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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四二一號 　　上　訴　人　乙○○ 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十月十一日臺灣 高等法院臺南分院第二審判決（八十四年度上字第一二六號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年十二月五日強押伊前夫吳弘爐施加軟禁， 並以如有不從即對吳弘爐及子女不利相要脅，迫令伊簽交面額新臺幣（下同）四百十 二萬元之本票及同金額之字據，及提供所有坐落台南縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○○號土地與地上門牌西港鄉新復村溪埔寮二三之十一號房屋（下稱系爭房地），以 借貸原因設定同金額之抵押權為擔保，伊不得已辦畢抵押權登記在案。兩造間並無金 錢借貸關係，被上訴人縱與吳弘爐間有何債權債務關係，亦與伊無關，伊業以存證信 函表示撤銷上開受脅迫所為之抵押權設定及本票、字據簽立等之意思表示，自有確認 該抵押債權不存在之訴之利益。又縱認抵押債權存在，亦已由吳弘爐清償，其抵押權 之設定登記應併予塗銷等情。求為確認被上訴人就前開房地於八十二年十二月十五日 所為四百十二萬元之抵押權登記所擔保之同額債權不存在，及命被上訴人塗銷該抵押 權登記之判決。 被上訴人則以：抵押權設定登記，不以借貸為限，上訴人之夫吳弘爐向伊租用營業小 客車二十部，每月租金四十一萬二千元，十個月共四百十二萬元。吳弘爐積欠八十一 年八、九、十月份費用，所簽發之九張支票遭退票後，偕同上訴人至台北與伊結帳， 由上訴人承擔吳弘爐之債務而簽發面額四百十二萬元之本票及切結書與伊，並提供系 爭房地設定抵押權，以為繼續生意往來之擔保，並無受脅迫情事。抵押權設定應具備 之所有權狀、印鑑證明及印鑑章，亦均由上訴人委託與其有親戚關係之代書辦理，不 可能為虛偽之設定。上開債務尚未全部清償，上訴人請求塗銷抵押權登記，為無理由 等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：系爭房地於八十二年十二月十五日辦 畢權利價值四百十二萬元之抵押權設定登記與被上訴人之擔保原因，並未於土地及建 築改良物登記簿謄本載明，亦未記載於抵押權設定契約書，上訴人復未能證明抵押權 設定之擔保原因為借貸，其以兩造間無金錢借貸關係為由，主張抵押債權不存在，自 不足取。又上訴人主張系爭本票及切結書係受被上訴人脅迫而簽立，惟所舉證人吳弘 爐、鄭接枝、蕭松根等，均不能為其確受脅迫而簽立之有利證明。系爭抵押權設定契 約書係於八十二年十二月十一日訂立，其設定登記事宜，皆由上訴人委託與其有宗親 關係之代書蔡淑珍辦理，已據證人蔡淑珍結證無訛。而申請抵押權設定登記，除須附 抵押權設定契約書外，尚須備具系爭土地及建物所有權狀、上訴人印鑑證明及兩造身 分證影本等，各該書件均蓋有兩造之印章，未見被上訴人有何脅迫上訴人訂立系爭抵 押權設定契約書或為該抵押權設定登記情事。證人蔡淑珍所為傳聞之證詞，亦不足為 上訴人有受脅迫之證明。上訴人主張已撤銷上開抵押權設定及本票、字據簽立等之意 思表示，進而請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記，自亦不足取。查吳弘爐因 租車而簽發與被上訴人之支票，並未如期兌現，有支票及其退票理由單各九紙可證。 其與被上訴人間因租車所生之侵占糾紛，亦經法院判決在案。足見吳弘爐與被上訴人 確有債務糾紛，上訴人既未能證明其簽立系爭本票及切結書另有其他原因，被上訴人 抗辯此項債務由上訴人於八十二年十二月八日簽立本票及切結書各一紙承擔，自屬可 採。上訴人主張被上訴人與吳弘爐間之債權債務，與伊無關，並據以請求塗銷抵押權 設定登記，尚難准許。再依民法第八百六十九條規定，抵押權人於其債權未受全部清 償前，得就抵押物全部行使其權利。吳弘爐積欠被上訴人之債務，其清償情形，依上 訴人所提證據核算，尚有一百九十三萬餘元未清償，上訴人自不得執以請求塗銷抵押 權等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於八十二年十二月八日簽交面額四百十二萬元之本票及相同金額之字據各 乙紙，並提供所有系爭房地為擔保，於同月十五日辦畢抵押權設定登記與被上訴人， 係承擔其前夫吳弘爐因租車積欠被上訴人之債務而為，乃原審認定之事實。而吳弘爐 積欠被上訴人八十二年八、九、十月租車費用共一百五十九萬二千元，十一月及十二 月所欠之帳，依序為四十五萬六千一百六十五元、四十六萬九千八百十五元，八十三 年一月八日至八月四日吳弘爐共計支付二百二十六萬一千八百元，所清償者乃抵押前 之債務，另給付八十三年七月至過戶時司機帳底一百四十二萬六千四百三十元，合計 三百六十八萬八千二百三十元，復經被上訴人自承在卷（見原審卷第八十七頁、八十 八頁及第六十一頁）。再查本件抵押權之設定，依卷附抵押權設定契約書及土地、建 物登記簿謄本之記載，所設定之抵押權並非以擔保包括現在已發生及將來可能發生債 權之最高限額抵押權方式為之。則上訴人主張系爭抵押權係一般抵押權，伊縱承擔吳 弘爐之債務，亦係承擔抵押權設定時之債務，且已清償完畢，抵押權設定後所發生者 ，不在該抵押權擔保之範圍云云（詳原審卷第二十九頁），自係重要之攻擊方法。究 竟上訴人承擔吳弘爐之債務若干﹖所承擔之債務已否清償完畢﹖均與其請求確認抵押 債權不存在及塗銷抵押權登記，是否應予准許，所關至巨。乃原審未詳加調查審認及 計算其金額，復就上訴人前開攻擊方法恝置不論，徒以吳弘爐積欠被上訴人債務尚有 一百九十三萬餘元未清償為由，即為上訴人不利之判斷，於法已有未合。又上訴人係 請求確認系爭四百十二萬元之抵押債權不存在，原審既認吳弘爐尚積欠被上訴人未清 償者為一百九十三萬餘元，則就超過該餘欠之金額部分，何以一併駁回﹖未敍明其依 據，亦有判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十七 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 延 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十五 日