最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一四三七號
上 訴 人 乙○○
甲○○
丙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
寅○○
卯○○
辰○○
巳○○
午○○
未○○
申○○
酉○○
戌○○
亥 ○
天 ○
地○○
宇○○
宙○○
玄○○
黃○○
被
上訴 人 Ａ○○即祭祀公業Ｂ○○管理人
訴訟
代理人 邱太三
律師
右
當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日台灣
高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一二七號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人起訴主張：伊等係祭祀公業Ｂ○○之設定人Ｃ○○之後代子孫，均為該公
業之派下。
詎該公業管理人Ａ○○提出申報書於台中市Ｄ○區公所公告派下時，竟否
認伊等為該公業派下，而未將伊等列為派下
等情。求為確認伊等對祭祀公業Ｂ○○之
派下權存在之判決。
被上訴人則以：上訴人屬二房之子孫，其先祖早年已將派下權出售歸就於第六房子孫
，故從未分得公業租谷，亦未參與公業之活動，其派下權已喪失等語，資為
抗辯。
原審依審理之結果，以：上訴人主張祭祀公業Ｂ○○係由目前已申報之派下及上訴人
之共同祖先Ｃ○○因其第五子死亡，將原擬分與第五子之財產，設立祭祀公業，當時
以Ｃ○○之其餘五子之子孫為派下，上訴人俱為Ｃ○○之後代子孫之事實，
業據提出
戶籍謄本為證，並為被上訴人所不爭執，自屬實在。
系爭公業設立人Ｃ○○之其餘五
子，為大房（長房）Ｅ○○、二房Ｆ○○、三房Ｇ○○、四房Ｈ○○、六房Ｉ○○。
二房Ｆ○○生有九子，即長子Ｊ○○、次子Ｋ○○、三子Ｌ○○、四子Ｍ○○、五子
Ｎ○○、六子Ｏ○○（殁絕）、七子Ｐ○○、八子Ｑ○○、九子Ｒ○○。長子Ｊ○○
又育有Ｓ○○、Ｔ○○；次子Ｋ○○育有Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○；五子Ｎ○○育有
Ｘ○○、Ｙ○○；七子Ｐ○○育有Ｚ○○、ａ○○、ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○
○。另長子Ｊ○○之子Ｔ○○育有壬○○，以上有上訴人提出之漏列系統表及戶籍謄
本
可稽。而此二房系統之子孫，其長子Ｊ○○、次子Ｋ○○、三子Ｌ○○、四子Ｍ○
○、五子Ｎ○○、八子Ｑ○○、九子Ｒ○○之七系，則於日據昭和十一年一月十九日
，由賣渡人即上列Ｓ○○、Ｕ○○、ｆ○○、Ｗ○○、Ｖ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｘ
○○、Ｙ○○、ｇ○○（
按：係壬○○之誤）、Ｑ○○、Ｒ○○等十二人與六房Ｉ○
○訂立持分賣渡契約書，將其等在系爭公業之ｈ○郡Ｄ○庄水堀頭第五○番建物敷地
三分六厘六毫、同所第五五番地田一甲七厘二毫、第五五番之一號建物敷地七毫五絲
之持分合共四十五分之八，賣與Ｉ○○。另關於七子Ｐ○○一系，則於昭和十三年二
月二十五日，由賣渡人Ｚ○○、ａ○○、ｂ○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○○等六人，
與賣受人ｉ○○等十二人（按即六房Ｉ○○一系之派下）訂立持分土地賣渡契約書，
將同上三筆土地之持分二七○分之六（即四十五分之一），賣與ｉ○○等十二人。又
上開二個賣渡契約，其中ｇ○○（壬○○）、ｅ○○二人係未成年人，分別由其母即
親權者ｊ○○○、ｋ○○代理訂約出售，此項出售並經親族會議同意等情，亦有被上
訴人提出之各該賣渡證書、同意書可稽（見一審卷二二九－二三六頁、二二二－二二
四頁）。上開賣渡契約書（證書）及同意書，上訴人雖否認其真正。然該賣渡證書，
其末頁均記載代書人ｌ○○，且確係ｌ○○所書寫，已據證人即ｌ○○之養子ｍ○○
結證無訛，且各該契約書紙張格式、詞句用語陳舊，貼有日據時期之印花，均蓋舊式
圓形印章，其中Ｑ○○之印文，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定證實與Ｑ○○另筆
已完成
所有權移轉登記之
買賣契約書上所蓋之印文相符，有該局鑑驗通知書在卷
可按
，其餘蓋用之印文與Ｑ○○之印文墨色均相同，足認係相同時間所蓋用，
非臨訟偽製
，上訴人否認該書件之真正，
尚非可取。又上開持分賣渡契約書內均記載：「本土地
業主祭祀公業Ｂ○○名義，後日若
派下員同意將此祭祀公業之土地解散要變更為派下
之團體員共有之時，需用派下員全員證明書之內將賣渡人名義除外當無異言」。可見
該賣渡契約雖載為持分土地賣渡契約，
惟其真意應係派下權（房份）之出讓。而被上
訴人提出之歷年租金分配清冊，均無上訴人領取租金之情事，亦可見上訴人已將派下
權轉讓，否則何以未受有租金分配。依台灣民事習慣調查報告之記載，最初祭祀公業
之派下權係絕對不得處分，惟在後代因公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公
業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業派下間可轉讓（即所謂歸就），
因此原為潛在且不確定之派下權，逐漸變成顯在且確定之派下權，而可以轉讓於同一
公業之派下，其轉讓亦無須全體派下之同意。本件公業第二房Ｆ○○之子孫，就其在
系爭公業所有之全部三筆土地各自擁有之潛在持分（按：二件賣渡證書
所載持分合計
為四十五分之九，即五分之一）與第六房派下訂約賣渡，其真意為其各派下權之出讓
，是其出讓後派下權即為喪失。上訴人雖辯謂被上訴人提出之土地買賣契約書中訂定
「倘至同年五月末日止，不得履行登記者，將此買賣行為取消無效各無
異議之件」等
情，而本件買賣財產至今未履行移轉登記，已無效，自無派下權之讓與
云云。
惟查上
訴人
所稱之持分土地買賣契約書（即第一審卷第二百二十五頁至二百二十八頁之持分
土地買賣契約書），與前述四份持分土地賣渡證書並不相同，且該份契約書其中Ｚ○
○等六人未蓋章，足見並未經所載之契約當事人全體意思
合致成立，上訴人以該份未
成立之契約書及其記載內容，而否認第二房派下權之轉讓，委無可取。至上訴人於民
國七十二年間仍分擔祖先Ｃ○○公墓之修繕費，
乃因上訴人之祖先雖已轉讓派下權，
惟仍係Ｃ○○之子孫，有以致之，並不足以證明其未喪失派下權。從而上訴人訴請確
認其派下權存在，尚屬無據，不能准許，
爰維持第一審所為關於上訴人敗訴部分之判
決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據、認
定事實之職權行使，指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 六 月 二十八 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 陳 國 禎
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日