最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一四五七號
上 訴 人 乙○○
被
上訴 人 甲○○
訴訟
代理人 趙碧松
律師
右
當事人間請求
離婚事件，上訴人對於中華民國八十四年九月二十六日台灣高等法院
第二審判決（八十四年度家上字第五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊與被上訴人係夫妻，婚後育有子女四人，
詎被上訴人於民國八十
年十月三日起，無故離家出走，去向不明，
迄今已逾三年，
嗣於八十三年十一月間，
伊請求被上訴人履行
同居義務，
聲請原法院於八十三年十一月二十四日調解，被上訴
人答允回家團聚，伊
乃撤回聲請，
惟被上訴人迄今仍不履行同居義務，亦未告知其行
止。被上訴人不僅有違背同居之義務之客觀事實，亦有拒絕同居之主觀情事，顯係
惡
意遺棄伊，在繼續狀態中
等情，
爰依
民法第一千零五十二條第一項第五款規定，求為
准伊與被上訴人離婚之判決。
被上訴人則以：伊與上訴人於民國六十七年間結婚，婚後四個月，上訴人即開始毆打
伊，伊百般忍受，期其悔改，惟上訴人生性粗暴，
非但毫無悔意，竟變本加厲，除伊
受上訴人毆打未取得診斷證明書者外，上訴人於六十九年十二月七日毆打伊遍體鱗傷
，並立具
切結書表示悔過，復先後於七十四年八月二日、七十五年七月二十二日、七
十七年二月二十一日、七十八年十月二十一日、八十一年四月十日、八十一年九月七
日、八十一年九月十五日多次毆打伊成傷，上訴人每次出手均甚殘忍，使伊嚴重受傷
，伊於遭受無法忍受之痛苦及虐待，為保護生命身體安全，而逃回娘家，顯無惡意遺
棄上訴人之意思；又上訴人於八十三年十一月間，向原法院訴請伊履行同居義務，於
進行調解程序中撤回起訴，係因伊陳述遭上訴人慣行毆打致不敢回家之正當理由時，
上訴人自知理屈所致，非伊有答允與上訴人返家同居；另上訴人與訴外人范玉琴
通姦
，使被上訴人身體及精神痛苦萬分等語，資為
抗辯。
原審以：
兩造於民國六十七年間結婚，婚後育有子女四人，並以台灣省新竹縣新埔鎮
文山里四鄰土地公埔四七之二號房屋為共同
住所，被上訴人於八十年十月三日起離家
，迄今仍未與上訴人同居，其間上訴人曾於八十三年十一月二十四日，對被上訴人起
訴請求履行同居之義務，並於起訴前之調解程序中撤回調解聲請之事實，為兩造所不
爭執，並經證人即上訴人之父邱源進、證人即上訴人之鄰居古生到庭證明屬實，復有
戶籍謄本可稽。依被上訴人提出之診斷證明書十紙，其中五紙
所載，被上訴人自民國
六十九年十二月起至七十八年十月止所受之傷害大多在頭、眼等處，傷勢非輕，再
參
諸兩造於六十九年十二月七日及七十八年十一月四日簽立之
切結書均記載：「……保
證男方（指上訴人）永遠不用任何藉口，隨意毆打女方（指被上訴人）……」，兩造
與訴外人范玉琴於八十二年四月七日，因被上訴人告訴上訴人與范玉琴通姦．經檢察
官於八十二年一月三十日提起公訴後簽立之和解書第五條記載：「乙方（指上訴人）
不得再有毆打甲方（指被上訴人）之行為……」等語，證人即兩造之長女邱淑婷（0
00年0月0日出生）證稱：從伊懂事時起，上訴人即常打被上訴人，八十年九月間
被上訴人回家教伊功課，上訴人又打被上訴人，並說被上訴人離家才不打等語，上訴
人亦
自認先後五次因尋常細故即與被上訴人動手互毆等情觀之，被上訴人抗辯：伊係
遭受無法忍受之痛苦及虐待，為保護生命身體之安全，始逃回娘家，並無惡意遺棄之
意思等語，
堪予採信。上訴人主張：伊僅與被上訴人互毆五次，非屬慣行毆打
云云，
非可採信。次查第一審法院於八十四年一月四日依據兩造
上開住所送達調查通知書與
被上訴人時，係由兩造所生次女邱淑惠（000年0月00日出生）代為收受，被上
訴人
旋即選任
訴訟代理人出庭應訊，
足證被上訴人雖未與除長女邱淑婷外之其餘三子
及上訴人同居，惟被上訴人與子女間不因兩造未同居而無任何聯繫，是上訴人主張，
被上訴人自八十年十月三日起無故離家出走，去向不明云云，亦不足採。至於兩造就
上訴人前於八十三年十月二十六日訴請被上訴人履行同居義務後，調解程序中撤回之
理由，各執一詞，經第一審法院調閱該案卷（八十三年度家調字第三九九號），查無
被上訴人答允回家團聚，致上訴人撤回聲請之任何記載，是上訴人主張：被上訴人答
允回家團聚，伊乃撤回聲請亦不足採。
綜上所述，被上訴人抗辯：伊有不能與上訴人
同居之正當理由等語，堪予採信。從而，上訴人執被上訴人有以惡意遺棄他方在繼續
狀態中為由，訴請判決准其與被上訴人離婚，自非正當，為其
心證之所由得，並敍明
上訴人其餘攻擊方法
無庸贅論之理由。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其
上訴。經核於法
洵無違背。上訴論旨仍執陳詞，並以原審取捨證據，認定事實之職權
行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十七 日