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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四六五號 　　上　訴　人　海陽營造股份有限公司 　　法定代理人　陳明寬 　　訴訟代理人　陳清秀律師 　　被 上訴 人　台北市政府工務局 　　法定代理人　李鴻基 右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十四日台灣高等 法院第二審判決（八十三年度上國字第二○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對備位聲明之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院 。 理 由 本件上訴人主張：伊為不動產營造業，領有台北市（六七）建一字一一五七六○號營 造業登記證書，於民國七十三年三月三十一日，承攬台灣電力股份有限公司核能四廠 石碇溪改道工程（下稱石碇溪改道工程），僅將挖掘土方之專業工程委由訴外人錢鈞 衡承包，主要工程仍自行負責施工，被上訴人竟以伊違法轉包為由，報經台北市營造 業審議委員會（下稱營審會）決議處分停業六個月。又伊於七十三年十二月間，將登 記作為營造業資本額之不動產，即台北市○○○路○段○○○號建物拆除，與隣地合 建新廈，實質財產未減少，被上訴人竟以伊「構成登記作為營造業資本額之不動產不 足」為由，裁決警告乙次並停業。另伊之技師陳俊謙於七十五年五、六月間出國，因 機位不足不克返國，致逾期一個月，營審會七五○二次會議竟以技師出國逾乙個月為 由，決議處分伊警告乙次。上述各種行政處分，有違信賴保護原則及法律保留原則。 詎被上訴人以伊於七十三年至七十五年間連續三年違反營造業管理規則達三次為由， 援引無效之營造業管理規則第三十一條第一項第九款規定，報請營審會決議撤銷伊之 營業登記證書，並呈請內政部核准後，於八十年十一月一日以北市工建字七一三五二 號函通知撤銷營造業登記證書，不法侵害伊之營業權。爰依國家賠償法備位聲明求為 命被上訴人給付伊新台幣（下同）一百萬元本息，及自八十三年一月一日起，至回復 營造業登記之日止，按年給付伊五十萬元之判決（上訴人先位聲明請求被上訴人回復 營造業登記部分，業經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴復又撤回，已告確定） 。 被上訴人則以，伊與營審會所為警告或停業處分，均係適法之行為，上訴人以伊之處 分違法為由所提起之行政救濟，亦經判決伊係依法行事，無不法侵害上訴人權利可言 等語，資為抗辯。 原審就備位聲明部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人於七十三年 三月三十日承攬石碇溪改道工程，惟於翌日即轉包與訴外人王加再，為上訴人於台灣 台北地方法院七十四年訴字一四一三五號事件所承認，並經證人孫寧生證明無訛，從 而被上訴人提請營審會決議予以停業六個月處分，核與營造業管理規則所定相符。又 上訴人於七十三年十二月間，未經主管機關核准擅將其設立登記之不動產即坐落台北 市○○○路○段○○○號房屋拆除，與鄰地合併改建大樓，被上訴人以上訴人變更資 產未辦登記為由，依營造業管理規則第四十條第九款及第四十一條第二項規定，為警 告及停業處分，亦無違誤。再上訴人所聘主任技師陳俊謙未向主管機關報備核准，擅 自出國，期間自七十五年五月八日起至次月十一日止，已逾一個月，被上訴人因而提 交並依營審會七五○二次會議決議處上訴人警告一次，揆諸營造業管理規則第十九條 、第四十條第四款、第四十一條規定，及內政部八十四年十二月十七日（七四）台內 營字第三五七四二九號函，亦無不合。按營造業連續三年內違反本規則或建築法規規 定達三次以上者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後，撤銷其登記證書， 並刊登公報，為七十五年四月三十日修正及七十八年三月十七日修正之營造業管理規 則第三十一條第一項第九款所明定。本件上訴人自七十三年三月起至七十五年六月止 三年內，違反營造業管理規則規定已達三次以上，被上訴人於提經營審會決議撤銷其 登記證書，並報經內政部核准後，通知上訴人撤銷營造業登記證書，洵無違誤。從而 上訴人以被上訴人違法行政處分為由，請求國家賠償，即不應准許等詞，為其判斷之 基礎。 按對於人民違反行政法上義務之行為科處裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制， 其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之。若法律就其構成要件，授權以命令為 補充規定者，授權之內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令。準此，凡與限制人 民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權命令加以規範，方與法律保留原則相符 。故法律授權訂定命令者，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內 容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，依此種概括授權所訂定之命令， 祇能就執行母法有關之細節性及技術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕 行訂定制裁性之條款。查建築法第十五條第二項規定：「營造業之管理規則，由內政 部定之」，概括授權內政部訂定營造業管理規則。此項授權條款並未就授權之內容與 範圍為明確之規定，惟依法律整體解釋，應可推知立法者有意授權主管機關，就營造 業登記之要件、營造業及其從業人員之行為準則、主管機關之考核管理等事項，依其 行政專業之考量，訂定法規命令，以資規範。內政部於七十二年五月十一日修正發布 之營造業管理規則第三十條第一項第十一款（七十五年四月三十日修正條次為第三十 一條第一項第九款，迄現行規則規定之條次相同），關於「連續三年內違反本規則或 建築法規規定達三次以上者，由省（市）主管機關報請中央主管機關核准後撤銷其登 記證書，並刊登公報」之規定，及內政部七十四年十二月十七日（七四）台內營字第 三五七四二九號關於「營造業依營造業管理規則所置之主（專）任技師，因出國或其 他原因不能執行職務，超過一個月，其狀況已消失者，應予警告處分」之函釋，已涉 及人民權利之限制，揆諸前開說明，仍有法律保留原則之適用。蓋「撤銷登記證書之 處分」，係指對於違反管理規則所定義務之處罰，將其已享有之權益，予以不利之處 分；而警告處分既發生撤銷登記證書之法律效果，亦屬行政處罰種類之一，均應以法 律或法律具體明確授權之規定為依據。茲建築法第十五條僅概括授權訂定營造業管理 規則，並未為撤銷登記證書之授權，而其他違反義務應予處罰之構成要件及制裁方式 ，該法第八十五條至第九十五條已分別定有明文，是上開營造業管理規則第三十一條 第一項第九款及內政部七十四年十二月十七日（七四）台內營字第三五七四二九號函 ，均欠缺法律明確授權之依據，其逕行訂定對營造業裁罰性行政處分之構成要件及法 律效果，是否無逾越建築法第十五條授權範圍而與之抵觸，即非無疑。從而被上訴人 是否得依上開營造業管理規則第三十一條第一項第九款及內政部七十四年十二月十七 日（七四）台內營字第三五七四號函為不利於上訴人之處分，即值斟酌。原審未詳予 推求，遽為不利於上訴人之判決，不無可議。上訴論旨指摘原判決關於備位聲明部分 違背法令，聲明廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 四 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 楊 鼎 章 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十 日 Ｚ