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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四八四號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年三月三十一日臺灣高等 法院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第七七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之訴及命其返還假執行金額及計付利息暨該訴訟費用部分廢棄 ，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人及第一審共同被告林奐達（已與上訴人成立訴訟上和解） 於民國七十六年一月二十六日共同承包伊所有坐落臺北市○○段○○段五八六、五八 七號土地上之七層樓房一棟，約定全部工程應於四百五十晴雨工作天，即七十七年四 月二十日完工，詎屆期上訴人僅完成百分之四十五，且違約連續停工四十日以上，伊 乃依約終止契約。依債務不履行、侵權行為及不當得利關係，伊得請求承攬人給付未 按圖施工及整修之費用新臺幣（以下同）三十四萬二千二百六十元；又工作物經伊依 約沒收，承攬人亦應將已受領工程款三百三十一萬零七百七十四元返還與伊。被上訴 人應負責給付其半，即一百八十二萬六千五百一十七元等情，求為命被上訴人如數給 付，並加付法定遲延利息之判決（上訴人主張承攬人應返還之溢領工程款，於原審減 縮為二十六萬九千二百二十六元，連同逾期完工違約金二十八萬七千四百一十元，請 求被上訴人給付其半，即二十七萬八千三百一十八元，並給付續租鷹架等費用十萬八 千六百一十八元及代墊之水電、工程費六萬二千元，合共四十四萬八千九百三十六元 及其利息部分，業經判決勝訴確定，其餘超過之請求則經判決敗訴確定）。 被上訴人則以：所謂晴雨工作天，係扣除雨天、例假日、天災等天數後之實際施工日 ，依此計算，伊並無逾期完工情事，亦未連續停工四十天，上訴人之終止契約，尚有 未合。何況系爭契約第十一條第三款所謂終止之真意應係解除，上訴人既沒收其工作 物，當無再請求伊返還所受領工程款之餘地。又所謂未按圖施工部分，係上訴人指示 日後欲改建、增建，而未施作者，亦無令伊賠償之理等語，資為抗辯，並因上訴人依 第一審及原審發回前判決對伊為假執行之執行，於原審聲明求為命上訴人返還伊一百 九十八萬九千一百一十六元五角並加付利息之判決（被上訴人超過上開金額之聲明， 業經原審駁回確定）。 原審將第一審所為判決，關於命被上訴人給付部分，除已確定及減縮者外，超過二十 七萬八千三百一十八元及利息部分予以廢棄，駁回上訴人此部分之訴；關於駁回上訴 人其餘請求部分判予維持，駁回其上訴，係以：被上訴人與林奐達於七十六年一月二 十六日與上訴人簽訂工程契約書，承包系爭工程，約定自簽約之日起四百五十晴雨工 作天完工，逾期完工，每日罰總工程費用之千分之一為違約金，如連續停工四十天以 上，上訴人得沒收保證金及已建造之地上物及進場材料。所謂晴雨工作天，參酌系爭 契約第五條第三款、第十一條第二款、第三款約定，應係指日曆天而言。系爭工程依 約定即應於七十七年四月二十日完工，被上訴人逾期未能完工，上訴人於七十七年五 月三十一日終止契約，尚無不合。至上訴人以被上訴人連續停工四十天以上為由，主 張：依工程契約書第十一條第三款約定，得沒收已建造之地上物及進場材料，地上物 既經沒收，被上訴人不得受領工程款，應將所受領三百三十一萬零七百七十四元工程 款之半返還云云。查系爭工程契約書僅約定連續停工四十天，得沒收地上物及進場材 料，並未約定工程款如已支付，得轉而請求返還，上訴人依該約定請求返還工程款， 自有未合。且被上訴人之收受工程款係依雙方約定，於契約終止前取得，亦無不當得 利可言。上訴人此部分請求，尚難准許。上訴人又以被上訴人未按圖施工為由，依民 法第二百二十七條、第四百九十五條、第一百七十九條規定，請求被上訴人給付修補 費等三十四萬二千二百六十元。惟上訴人所指未按圖施工部分，即建築師郭永增鑑定 報告所列系爭樓房後面之整座樓梯及樓板開洞、消防水箱未建等項。該部分工程並未 列入已完成工程中計價，上訴人並未支付此部分工程款，自可以此部分未支付之工程 款，委請他人修補，應無損害可言，此部分請求，亦難准許。上訴人之請求得准許者 為溢領工程款二十六萬九千二百二十六元及逾期完工違約金二十八萬七千四百一十元 之半，即二十七萬八千三百一十八元，暨續租鷹架等費用十萬八千六百一十八元及代 墊之水電、工程費六萬二千元，合共四十四萬八千九百三十六元及其利息。上訴人已 依第一審判決假執行，受領本金五十七萬五千七百三十元五角、利息一萬四千二百三 十三元、執行費一萬一千零一十三元五角，共六十萬零九百七十七元；又依原審發回 前判決假執行，受領本金一百七十二萬七千二百二十元五角、利息十二萬九千五百四 十一元五角、執行費一萬零二百三十八元，計一百八十五萬六千七百六十二元（依卷 附強制執行案款收據之記載，實際執行金額應為一百八十六萬七千元，惟被上訴人主 張如上述）。茲第一審假執行宣告之判決經部分廢棄變更，其廢棄變更者為本金十二 萬六千七百九十四元五角，及按比例計算為五千五百六十元之利息及執行費，加上被 上訴人依原審發回前判決假執行之一百八十五萬六千七百六十二元，合共一百九十八 萬九千一百一十六元五角，自應由上訴人返還與被上訴人。被上訴人聲明請求上訴人 如數返還並加算利息，即屬正當，亦應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查系爭工程契約書第十一條第三款約定：「乙方（即承攬人）如連續停工肆拾天以 上時，除由甲方（即上訴人）沒收保證金外，所有乙方所建造之地上物及進場材料， 全部為甲方沒收。乙方不得異議，並放棄先訴抗辯權，且本契約自動終止」。上訴人 於原審主張：該條款所謂「本契約自動終止」，實乃解除之意。若係終止，則契約嗣 後歸於消滅，雙方前此所為給付，不生回復原狀，請求返還問題，如此，則該條款約 定「乙方所建造之地上物及進場材料，全部為甲方沒收」，即全無意義等語（見原審 更㈠卷三四頁反面、三五頁正面）。此項主張與上訴人請求被上訴人返還所受領工程 款是否有理由之判斷，不無關聯。原審未說明此項主張不可採取之理由，而漫謂兩造 其餘攻防方法，於判決結果並無影響云云，遽為不利上訴人之判斷，自有未洽。又查 原審認定上訴人所指未按圖施工部分，建築師郭永增於鑑定報告中並未列入已完成工 程中計價，因而為不利上訴人之判斷。惟此項認定之依據為何，原審並未說明，其判 決理由已有不備。且據鑑定報告附表三未按圖施工之工程造價及將來整修所需工料預 算表之記載，其第一項支出為將原有混凝土版敲除之工資，第二項為敲除混凝土之補 修，則所謂未按圖施工部分，是否全未施作﹖抑或部分係將已有之施作，敲除再作﹖ 即待澄清。倘屬後者，上訴人未支出之工程費是否足供整修之用，未因整修而受損害 ﹖自須詳細計算。原審未為精算，即謂上訴人並未支付此部分工程款，可以未支付之 工程款，委請他人修補，應無損害可言云云，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決對其 不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 五 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十五 日