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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一四八六號 　　上 訴 人　丙 ○ ○ 　　被上訴人　乙○○○ 　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　陳 芳 琪 　　　　　　　陳 鐵 雄 　　　　　　　陳 芳 美 　　　　　　　陳 輝 雄 　　　　　　　陳 芳 玲 　　　　　　　陳 政 雄 右當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十八日臺 灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一六八二號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：已故陳木興於民國七十一年七月至七十二年一月間，向伊借款新臺 幣（以下同）一百零一萬元，除以支票四紙清償其中二十二萬元外，其餘七十九萬元 則以其所有坐落苗栗縣○○鎮○○段興隆小段四○之一四七號建地及其上門○○○鎮 ○○街○巷○號房屋（以下稱華興街房地）抵償，業於七十二年二月四日移轉登記予 伊所有。嗣雙方於七十三年二月一日書立保證書，約定由陳木興於同年月五日給付現 金七十九萬元以清償前開債務，伊則返還前述房地。詎陳木興未依約履行，即告亡故 ，被上訴人為其繼承人，自應連帶清償等情，求為命被上訴人乙○○○、甲○○、陳 芳琪（以下稱乙○○○等三人）連帶給付七十九萬元及加付法定遲延利息之判決，並 於原審追加被上訴人陳鐵雄、陳芳美、陳輝雄、陳芳玲、陳政雄為被告，求為命與乙 ○○○等三人連帶給付之判決。 被上訴人則以：陳木興僅欠上訴人及其夫林郁男七十九萬元，因週轉不靈，不能向銀 行借款，乃將華興街房地信託登記於上訴人名下，以借用上訴人名義抵押貸款。嗣未 辦理，已將苗栗縣○○鎮○○段興隆小段四○四之三八號土地及其上門牌頭份鎮崎仔 頭三三之一四號房屋（以下稱崎仔頭房地）之所有權移轉登記予林郁男，抵償完畢， 上訴人應將華興街房地返還陳木興，業經法院判決確定在案，陳木興並無積欠上訴人 借款情事等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人於原審追加被上訴人陳鐵雄、陳芳美、陳輝雄、陳芳玲、 陳政雄為被告，求為命與乙○○○等三人連帶給付之判決，被上訴人乙○○○等三人 未為異議而為本案之言詞辯論，應視為同意追加。上訴人所為訴之追加，應予准許。 次查上訴人主張：被上訴人之繼承人陳木興積欠伊七十九萬元，以華興街之房地抵償 ，嗣又書立保證書，言明願清償現金，由伊返還華興街房地，然未依約履行等情，固 據提出保證書、證明書為證，惟為被上訴人所否認。被上訴人並辯稱：陳木興僅欠上 訴人及其夫林郁男七十九萬元，業以崎仔頭房地抵償完畢，華興街房地係為向銀行抵 押借款，而信託登記於上訴人名下，嗣未借款，自應返還等語。上訴人對於陳木興將 崎仔頭房地移轉登記與林郁男所有，以抵償債務之事實不爭執，惟主張：陳木興積欠 之七十九萬元債務有兩筆，一是自七十一年七月起至七十二年一月止，向上訴人借貸 一百零一萬元，以支票四紙償還二十二萬元後，尚餘七十九萬元，以華興街房地抵償 ；一是自七十二年四月至同年十二月，向林郁男借貸七十六萬元，附加三萬元利息， 共七十九萬元，而以崎仔頭房地抵償等語。查陳木興於臺灣新竹地方法院八十年度簡 字第三二八號請求上訴人辦理土地所有權移轉登記事件，及告訴上訴人偽造文書案件 中，均稱向上訴人及林郁男借款，經陸續償還，僅欠七十九萬元，業以崎仔頭房地移 轉與林郁男，以資抵償等語，有各該案卷可稽。上訴人雖主張陳木興另向林郁男借款 七十九萬元，惟所提出之借款憑證係面額共計六十二萬元之支票及退票理由單，與其 主張之借款金額尚有不符。且上訴人夫妻曾共同具名，寄發存證信函與陳木興稱：○ ○○鎮○○街○巷○號房屋，原係台端為償本人債務，將另一棟房屋登記與我，而附 帶將上開房地登記過戶與我妻丙○○，俾便利用我妻之名義向銀行申請抵押貸款，嗣 後於七十三年間訂立保證書，將產權交還與台端。當時即已將產權過戶應備證件及印 鑑證明等蓋妥印章，手續完備，請見證人林俊夫先生轉交與台端完竣，只因台端另有 苦衷，遲未辦理返還過戶登記」等語，有該存證信函附於臺灣新竹地方法院檢察署八 十年度偵字第四五○六號偵查卷可證。由此存證信函可知，陳木興積欠上訴人夫妻之 七十九萬元債務僅有一筆，所以將華興街房地移轉登記於上訴人名下，係擬利用上訴 人名義向銀行貸款，嗣未向銀行貸款，陳木興乃於七十三年間，改以崎仔頭房地移轉 予林郁男，以抵償債務，並由上訴人書立保證書，保證返還華興街房地予陳木興。陳 木興於七十三年一月間，因要求以華興街房地辦理抵押借款，與林郁男發生糾紛，告 訴林郁男妨害自由，嗣經和解，有和解書附於臺灣新竹地方法院檢察署七十三年度偵 字第一二八三號妨害自由案偵查卷可稽。其翌日，上訴人由林郁男代表，在訴外人林 俊夫見證下，與陳木興協商解決方案。以上訴人名義書立之保證書載明：「茲丙○○ 持有○○○鎮○○段興隆小段四○－一四七號建物門牌華興街六巷五號，原為陳木興 所有，關於債務設定登記給丙○○，現於七十三年二月五日債務還清，理應歸還陳木 興處理，日後本人絕不做任何刁難」等語。同日陳木興書立之覺書上載：「陳木興願 意將所有座○○○鎮○○段興隆小段四○三之四土地與張孟聰合建之應分額之房屋（ 按即崎仔頭房地）願意賣渡壹間給林郁男所有，但在於民國七十三年二月五日合同台 端到葉武生建築事務所辦理過名移轉手續清楚是實……（賣渡價款新臺幣柒拾玖萬元 正）」等語。保證書及覺書於同日書立，保證書記載債務還清日期又與覺書記載辦理 移轉手續日期相合，顯然保證書所謂七十三年二月五日債務還清之真意，即係陳木興 依覺書於七十三年二月五日會同林郁男至葉武生建築師事務所辦理崎仔頭房地移轉登 記手續，以清償所欠上訴人夫妻之七十九萬元債務，而非於移轉崎仔頭房地外，另以 現金清償另筆七十九萬元債務。上訴人已將華興街房地之所有權狀交還陳木興，有所 有權狀影本附於臺灣新竹地方法院八十年度簡上字第五五號請求辦理土地所有權移轉 登記事件案卷可稽。上訴人於前開訴訟中，對於華興街房地所有權移轉登記手續因涉 及增值稅問題，未繼續辦理，惟所有權狀始終由陳木興持有等情，並不爭執。若非陳 木興僅欠上訴人夫妻七十九萬元，以崎仔頭房地抵償完畢，上訴人豈有在另筆七十九 萬元債務未為清償之情形下，將華興街房地歸還陳木興之理﹖保證書見證人林俊夫雖 書立證明書，稱：「當時立保證書約定陳木興應於二月五日清償七十九萬元，陳木興 當時並未將錢交我轉交林郁男」云云，並於原審證稱：「陳木興告訴我共向丙○○、 林郁男夫妻借了二筆款項，一筆是以丙○○名義借給陳木興，一筆是以林郁男名義」 等語，然與其於臺灣高等法院八十一年度上易字第三九四五號偽造文書刑事案件審理 中所證：「未發生糾紛前陳木興是向丙○○借款」等語，前後不一，自無可採。林郁 男係上訴人之夫，代表處理其夫妻與陳木興間之債務，本有偏頗之虞，所證：陳木興 另於七十二年四月間至年底陸續向伊借款七十六萬元，附加三萬元利息，共七十九萬 元，以崎仔頭房地抵償云云，復與其夫妻寄與陳木興存證信函意旨不符，又與雙方所 書立之保證書及覺書約定有違，亦無足取。陳木興雖於七十三年十月七日始完成崎仔 頭房地之所有權移轉登記與林郁男之手續，惟已依覺書履行完畢，於八十年間以債務 已清償為由，向臺灣新竹地方法院訴請上訴人依保證書約定，辦理華興街房地之所有 權移轉登記手續，亦經該院判決勝訴在案，有該院八十年度簡字第三二八號判決足憑 。上訴人於前開訴訟繫屬中，以華興街房地設定五十萬元抵押權與訴外人饒鴻奇，經 陳木興以涉嫌偽造文書對上訴人及饒鴻奇提出告訴，亦經檢察官提起公訴。上訴人於 刑事案件中雖一再辯稱：陳木興積欠其夫妻兩筆七十九萬元之債務，尚未清償云云， 惟為刑事法院所不採，認陳木興僅積欠上訴人夫妻七十九萬元，已以崎仔頭房地抵償 ，上訴人應將華興街房地返還陳木興，為免遭受強制執行，勾結饒鴻奇虛設假債權， 聲請假扣押前開房地屬實，有臺灣高等法院八十一年度上易字第三九四五號刑事判決 可按。上訴人所提出陳木興於七十二年間所簽發之支票，與陳木興向上訴人夫妻所借 七十九萬元債款，實屬同一借款。上訴人主張：陳木興欠其夫妻各七十九萬元，向上 訴人所借之七十九萬元部分尚未清償等情，提起本件之訴，難予准許，為其心證之所 由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法尚無違誤。查上 訴人於起訴時即稱：陳木興向伊借款一百零一萬元，曾交付四紙，共二十二萬元之支 票清償一部，尚欠七十九萬元未償等語（見一審卷三頁正面），足見前開二十二萬元 之支票並非七十九萬元欠款之一部。上訴人指稱：陳木興曾開二十二萬元支票及六十 二萬元支票交付，合計超過七十九萬元，足以證明陳木興非只借用一筆七十九萬元等 語，自無可採取。上訴論旨，復對原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當 ，聲明廢棄原判決，難謂有理由。又陳木興並未積欠上訴人七十九萬元，既如前述， 上訴人於原審追加被上訴人陳鐵雄、陳芳美、陳輝雄、陳芳玲、陳政雄為被告，求為 命與乙○○○等三人連帶給付之判決部分，自應予以駁回。原審未於主文諭知，顯係 出諸誤漏，應由原審裁定更正，併此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 五 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十五 日