最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一四九六號
上 訴 人 乙 ○ ○
包林玉勤
被
上訴人 丙 ○ ○
甲 ○ ○
右
當事人間請求確認抵押
債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年三月二十
七日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一三四三號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決關於確認本金超過新台幣柒拾陸萬伍仟伍佰元之抵押債權不存在，及該
訴訟費
用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人在第一審起訴，以上訴人乙○○及包林玉勤為共同
被告，請求確認上訴
人二人間就門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄九之一號房屋及基地（以下
稱
系爭房地）所設定之
抵押權擔保之債權不存在（原請求確認抵押權不存在，後更正
如上），其
訴訟標的，對於共同訴訟之上訴人必須
合一確定。故上訴人乙○○不服原
判決提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提
起上訴之包林玉勤，
爰併列其為上訴人，合先敍明。
本件被上訴人主張：上訴人包林玉勤與被上訴人甲○○係夫妻，系爭房地係甲○○所
有，
惟登記為包林玉勤名義所有，被上訴人丙○○為甲○○之
債權人。包林玉勤與上
訴人乙○○間並無抵押債權存在，二人竟於八十年七月十日，就系爭房地通謀虛偽設
定擔保債權額新台幣（以下同）二百萬元之抵押權登記。
嗣乙○○並以
上開虛偽之抵
押債權，參與台灣台北地方法院八十二年度民執丙字第八九三號
強制執行事件之債權
分配，足以減少債權人即丙○○可分配之金額，伊均有即受確認判決之
法律上利益。
且伊依
侵權行為之
法律關係及
民法第二百四十四條債權人撤銷權之規定，並得請求撤
銷前開強制執行事件，乙○○受分配之金額
等情，爰求為判決：㈠確認上訴人間就系
爭房地所設定之抵押債權二百萬元不存在。㈡前開強制執行事件，乙○○所受分配之
二百十五萬零九百二十四元之債權額應予撤銷（第一審判決
駁回被上訴人之請求，被
上訴人提起上訴。原審就其中請求確認本金超過七十六萬五千五百元之抵押債權不存
在部分，廢棄改判如被上訴人之聲明，並駁回其餘上訴。上訴人就其敗訴部分，提起
第三審上訴。被上訴人甲○○就其敗訴部分，未聲明不服，被上訴人丙○○就其敗訴
部分，提起第三審上訴，因不合法經駁回上訴，已告確定）。
上訴人乙○○則以：包林玉勤獨資經營海捷化妝品美容材料商行，從事化妝品買賣，
須資金週轉，陸續向伊借款，並簽發支票以清償借款。但自八十年六月以後，包林玉
勤即無力清償，伊仍
持有四紙未兌現之支票，計尚欠七十六萬五千五百元借款，包林
玉勤
乃提供系爭房地於八十年七月九日連同前開欠款合計向伊借貸二百萬元，並設定
債權額二百萬元之抵押權登記。伊於設定登記後再陸續交付借款一百十萬元予包林玉
勤，加上借款利息及另交付二十五元，全部已達二百萬元，系爭抵押債權為真正。另
上訴人包林玉勤則以：伊確有向乙○○借款並設定抵押權，抵押債權確實存在各等語
，資為
抗辯。
原審就確認本金超過七十六萬五千五百元之抵押債權不存在部分，將第一審所為被上
訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無
非以：查上訴人間就系爭房地，於八十年七
月十日設定登記（地政機關於八十年七月九日收件）之債權額二百萬元之抵押權，係
一般抵押，並非最高限額抵押，有土地及建物登記簿謄本附卷
可稽。一般抵押，必先
有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。上訴人乙○○對上訴人包林玉勤之七十
六萬五千五百元借款債權，係於前開
抵押權設定登記前存在之事實，有支票影本四紙
（面額合計為七十六萬五千五百元）、借據影本、匯款存根影本等為證，證人徐國儀
並到場證明其曾數次目睹包林玉勤向乙○○拿取現款等情。而被上訴人所提出之土地
登記簿謄本、不起訴處分書、民事判決書、民事
裁定、和解筆錄、和解書、
切結書、
執行法院通知書等影本，並不足以證明上訴人間就系爭房地所設定之抵押權及前開七
十六萬五千五百元之借款債權，係通謀而為
虛偽意思表示者。乙○○抗辯其對於包林
玉勤之七十六萬五千五百元之借款債權，係於本件抵押權設定登記前存在，為本件抵
押權所擔保之債權等事實，自
堪採信。至乙○○抗辯於抵押權設定登記後，即八十年
七月二十二日、同年八月五日、八月二十六日各借款四十萬元、十萬元、六十萬元予
包林玉勤部分，其債權之存在，既在本件抵押權設定登記之後，該三筆借款債權，自
非本件抵押權所擔保之債權。被上訴人請求確認本件抵押權所擔保之債權本金超過七
十六萬五千五百元部分不存在，於法並無不合，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按
抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之
規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（
本院四十七年台上字第五三五號判例
參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後
，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之
消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。查本件上訴人係抗辯其於設定抵押權時，已
約定由乙○○借貸二百萬元與包林玉勤，並以該抵押權為擔保，其中除設定前已存在
之借款七十六萬五千五百元外，並於設定後陸續交付借款一百一十萬元及二十五元，
其餘則為包林玉勤應付之利息
云云（一審卷二一至二三頁）。原審
未遑詳查前開七十
六萬五千五百元以外之債權，是否為上訴人約定之系爭抵押權擔保之範圍，及乙○○
是否確有交付該款項予包林玉勤，徒以該借款債權係存在於抵押權設定登記之後，而
為不利於上訴人之認定，自有未合。上訴論旨，執以指摘原判決上開部分不當，求予
廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 七 月 五 日
最高法院民事第二庭
審判長法官 曾 桂 香
法官 劉 延 村
法官 徐 璧 湖
法官 劉 福 聲
法官 蘇 茂 秋
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 七 月 十七 日
Ｓ