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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一五○號 　　上　訴　人　信普營造工程有限公司 　　法定代理人　嚴　森 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　簡金火 　　共　　　同 　　訴訟代理人　文 　　　　　　　　陳慧玲律師 　　被 上訴 人　中國農民銀行股份有限公司 　　法定代理人　陳文林 　　訴訟代理人　高進發律師 　　參　加　人　黃明華 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十二日台灣高等 法院第二審更審判決（八十三年度重上更㈠字第八三號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於命上訴人再連帶給付及駁回其上訴暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高 等法院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人信普營造工程有限公司（下稱：信普公司）以訴外人中垣 工程有限公司（下稱：中垣公司）及群意實業有限公司（下稱：群意公司）為連帶保 證人，於民國七十九年三月五日與伊簽訂工程合約（承攬契約），承攬伊所屬台中分 行之大樓外牆貼花崗岩工程（下稱：系爭工程）並約定該工程完工後，自七十九年六 月三十日起算二年為保固期間。詎於保固期內，該外牆所貼花崗岩竟陸續掉落。經委 託台灣省建築師公會鑑定結果，係信普公司施工時偷工減料，未按「圖說」施工所致 。惟信普公司對其所為之「不完全給付」，既已表示拒絕修補，伊自得請求損害賠償 。除以較低廉之「濕式施工法」將該外牆花崗岩敲除重新黏貼，需費新台幣（下同） 一千六百九十二萬三千零六十元外，另為防止石片掉落砸傷行人，所裝置防護設備支 出之五十萬元，共為一千七百四十二萬三千零六十元，均應由信普公司負賠償之責。 而訴外人中垣公司之公司章程，並無得為保證之規定，群意公司之公司章程，亦僅規 定同業間進出口貿易業務得為保證，即均不得就系爭工程為保證行為。依公司法第十 六條第二項規定，應由其負責人即被上訴人甲○○、簡金火自負連帶保證責任等情， 求為命上訴人連帶給付一千七百四十二萬三千零六十元及自訴狀繕本送達翌日（分別 為八十二年三月十八日、三月二十一日、五月七日）起加付法定遲延利息之判決。（ 按：超過一千三百九十三萬八千四百四十八元本息部分，業經原審為被上訴人敗訴之 判決，被上訴人對之未聲明不服）。 上訴人則以：系爭工程經被上訴人於七十九年六月三十日驗收付款，足見並無瑕疵。 雖訴外人沈祖海建築師事務所原設計之磁漆磨除再黏貼花崗岩方式，於實際施作時， 發現磁漆無法全部磨除，而經被上訴人「同意」改採「打毛式」施工後，有少量石片 掉落，仍可採「不銹鋼化學螺栓固定法」或「石片逐一檢查法」修補。被上訴人請求 全部拆除重做，顯乏依據。另中垣公司及群意公司之公司章程已明定得為有關同業間 對外之保證，被上訴人請求上訴人甲○○、簡金火連帶賠償，亦屬無理等語，資為抗 辯。 原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決（上訴人應連帶給付七百八十二萬六千 六百六十四元本息），駁回上訴人對該部分之上訴，並命上訴人「再連帶給付」被上 訴人六百十一萬一千七百八十四元本息，無非以：上訴人信普公司與被上訴人所訂承 攬契約之施工說明書中約定以「磨除法」施工，但經台灣省建築師公會鑑定結果為： 「承造人（信普公司）未依圖說施工，原有牆面之磁磚漆於窗框四週施工不易處施工 技術不良，未完全磨掉而殘留磁磚漆，使黏着劑無法百分之百結合石片與牆面，造成 石片陸續掉落，危及行人生命財產安全」，顯見系爭工程之石片掉落，係因信普公司 之變更施工方法及施工不良所致。信普公司雖抗辯：其改採「打毛法」施工，係經被 上訴人同意，而將記載有「打毛法」之施工進度表作為契約之附件云云，然施工進度 表與工程合約之頁次銜接處，既未蓋有被上訴人之騎縫章，自未經其認可，且原設計 、監造之沈祖海建築師事務所亦以八十一年十月七日總發字第三八一號函示，未同 意變更施工方式。其現場監工吳兆恢及被上訴人之承辦職員即參加人黃明華之先後供 證，或能證明渠等知悉信普公司變更施工方式，仍難謂被上訴人有同意變更施工方法 為「打毛法」。是被上訴人以上訴人信普公司所承攬之系爭工程屬於不完全給付，於 其拒絕修補後，依民法第二百二十七條規定，請求信普公司賠償損害，自屬有據。信 普公司之連帶保證人中垣公司及群意公司之公司章程中，經核均無經營類此系爭工程 之保證業務，依公司法第十六條第一、二項規定，被上訴人請求各該公司負責人即上 訴人甲○○、簡金火自負連帶保證責任，亦無不合。斟酌前開鑑定結果及被上訴人於 系爭工程現場裝置防護網，並依建築師設計以「喜得釘」栓牢，避免石片掉落等情， 被上訴人主張花崗岩石片有陸續掉落之虞，須全部拆除重行黏貼，應屬可信。上訴人 信普公司謂得依「不銹鋼化學螺栓固定法」等方法修補，殊無可取。茲被上訴人以系 爭工程全部拆除重做，採較低廉之「濕式施工法」，所需費用一千六百九十二萬三千 零六十元，及裝置防護設備支付五十萬元，既為上訴人所不爭執，其請求上訴人連帶 給付（賠償）一千七百四十二萬三千零六十元本息，原非無理。第查上訴人信普公司 未經被上訴人同意擅自變更施工方法，為被上訴人負責營繕業務之職員黃明華及受被 上訴人委任監造之沈祖海建築師事務所現場監工吳兆恢所明知，竟坐視該信普公司繼 續完成系爭工程；被上訴人就其使用人黃明華、吳兆恢等人之過失應負同一責任，而 類推適用民法第二百十七條規定之過失相抵原則，並審酌兩造對本件損害之發生及擴 大之原因力，認被上訴人應負擔百分之二十之過失責任，據以減輕上訴人之賠償額為 一千三百九十三萬八千四百四十八元。被上訴人於此金額範圍內之本息請求，為有理 由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人信普公司於原審抗辯：「得標後，提送施工進度表，其上記載以打毛法施工 ，該進度表經被上訴人認可後已訂入契約內作為契約附件，與契約有同一效力。…… 系爭施工法之變更並非於簽約後工程進行中始加以變更，而係早於上訴人標得系爭工 程後，於現場打樣試驗，在簽訂正式工程合約之前，即已提出並變更。……該施工進 度表不僅記載以打毛法施工，並訂入合約成為合約附件，且於正式締約時，經兩造簽 署，建築師確認簽章。……施工進度表未蓋有被上訴人騎縫章，係其漏蓋所致。由於 該合約共製有十份副本，可命被上訴人提出合約正本或向審計單位及其他副本持有人 函查比對，即知該施工進度表為簽約之際即已存在，並非事後抽換。」「契約並不以 簽蓋騎縫章為生效要件。」各等語（見：原審「上更一」字卷三三頁、二三○、二三 一頁），雖被上訴人始終否認其曾同意上訴人信普公司改採「打毛法」施工，但信普 公司所稱之經同意變更為「打毛法」，徵之證人吳兆恢證述：「大樓原本之鐵磁漆表 層太厚太硬，根本無法完全磨除乾淨，將狀況報告與事務所負責人（沈祖海建築師事 務所），事務所同意施工單位（信普公司）將施工方式改為打毛處理。……銀行（被 上訴人）曾派員至現場察（查）看，未質疑打毛之施工方式。」云云（見：第一審卷 五六頁背面）。而信普公司與被上訴人所訂之工程合約既有十份「副本」，（見：工 程合約第二十六條記載）則除渠等執有者外，其餘副本是否確訂有「施工進度表」作 為合約（契約）之附件，又非不可為調查。乃原審就此項攸關被上訴人是否「同意」 變更施工方法之證據，未再進一步調查審認，遽以被上訴人未蓋「騎縫章」為由，而 為不利於上訴人之認定，殊嫌速斷。倘信普公司之變更施工法，確未經被上訴人同意 ，而於施工完成後，有花崗岩石片掉落之「不完全給付」情形，信普公司抗辯：「系 爭工程僅局部發生掉落，非全部均有瑕疵，被上訴人主張全部拆除重為黏貼，實乏依 據」等語（見原審「上更一」字卷二三五頁背面、二三六頁），參諸被上訴人自認： 「經過三年半，掉落十幾片」（見：原審「上」字卷七五頁），及台灣省建築師公會 前揭鑑定報告書除記載：「外牆石片掉落導因於承造人（信普公司）未依圖說施工， 原有牆面之磁磚漆於窗框四週施工不易處施工技術不良……」外，並未就系爭工程是 否須「全部拆除」或可採其他「修補」方法為鑑定等情，上訴人之抗辯是否不足採﹖ 被上訴人於系爭工程完工「三年半」後，認為石片仍有陸續掉落之虞之依據何在﹖原 審胥未加以析論研求，亦屬難昭折服。上訴論旨，指摘原審判決其敗訴部分不當，求 予廢棄，非無理由。又參加人黃明華於受「告知訴訟」後（見：原審「上更一」字卷 二六二頁），似祗於準備程序期日陳明：「我參加訴訟」（見：同上卷二六六頁）， 而未依民事訴訟法第五十九條第一、二項規定，提出「參加書狀」為表明，其「參加 人」之資格是否無所欠缺﹖案經發回，宜併注意及之。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 謝 正 勝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 五 日