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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一五○○號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十四年七月三十一日台灣高等 法院第二審更審判決（八十三年度重上更㈠字第一三二號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落桃園縣○○鄉○○ ○○○段犂頭洲小段一○九號土地，面 積三‧一一七二公頃，原係訴外人祭祀公業世良公所有，嗣由伊買受，於民國八十一 年六月十三日辦畢所有權移轉登記。詎上訴人無合法權源，竟占有如第一審判決附圖 （下稱：附圖）所示綠色部分面積一‧○四五○公頃等情，爰依民法第七百六十七條 規定之物上請求權，求為命上訴人將訟爭如附圖所示綠色部分之土地返還與伊之判決 。 上訴人則以：伊父謝德榮生前與訟爭土地原所有人訂有私有耕地租約，謝德榮於七十 三年十一月二十九日死亡後，伊繼承租賃權而耕作訟爭土地，並非無權占有等語，資 為抗辯。 原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：訟爭土地現 為被上訴人所有，上訴人占有其中如附圖所示綠色部分面積一‧○四五○公頃之事實 ，有上訴人不爭執之土地登記簿謄本、楊梅地政事務所土地複丈成果圖等件可稽，堪 認為真正。上訴人雖抗辯：其就訟爭土地有合法使用權源云云，惟上訴人並未起訴請 求確認與訟爭土地原所有人祭祀公業世良公間有耕地三七五租約存在，且其「自訴」 公業管理人姜良鑑與被上訴人及訴外人即其兄謝新源等人共同偽造文書，以終止訟爭 土地之租約，亦未經刑事法院為有罪判決，即難認其本人對訟爭土地有租賃權存在。 至上訴人之生父謝德榮生前確與祭祀公業世良公訂有訟爭土地之私有耕地租約，於七 十三年十一月二十九日謝德榮死亡後，該屬於財產權之耕作權（租賃權），固可由未 拋棄繼承之上訴人及其兄謝新源、謝新泉等人共同繼承。但上訴人於其父死亡前後， 均設籍居住於台北市，有戶籍登記簿謄本為憑，已見其對訟爭土地未能自任耕作，再 徵之謝德榮承租之訟爭土地，於其死亡前後，係由謝新源一人耕作，業經謝新源、謝 新泉及證人許阿海、姜良鑑等人證述明確，亦見上訴人於繼承發生時，對訟爭土地實 未自任耕作。衡以最高法院五十一年台上字第一一三四號判例意旨，其被繼承人謝德 榮所遺之耕作權，即應由能自任耕作之其他繼承人繼承，不能自任耕作之上訴人則不 與焉。況訟爭土地之租賃權，於謝德榮死亡後，上訴人兄弟三人，依其母謝黃茶妹之 意思，已協議由實際自任耕作之謝新源一人單獨繼承向祭祀公業世良公繼續租耕，有 謝新源、謝新泉之證言及謝新源交付租金之收據可考，復經該公業管理人姜良鑑結證 無訛。參以農戶耕地資料卡、台灣省糧食局肥料配售單、公糧倉庫收購稻谷聯單等件 之承耕農戶姓名，於謝德榮死亡後，均更易為謝新源，又上訴人三兄弟於七十四年八 月二十二日簽訂之「遺產分割協議書」，並未記載訟爭土地「耕作權」有再為分割之 事實等情，益信上訴人之父謝德榮遺留之訟爭土地租賃耕作權，自七十四年一月一日 起，已由有自耕能力及自任耕作之謝新源單獨繼承，而與祭祀公業世良公換訂訟爭土 地之新租約。至上訴人另提出其三兄弟於七十四年九月十九日立具之協議書，係在其 兄謝新源單獨換訂訟爭土地租約之後，謝新源、謝新泉二人均否認依協議書所載，有 就訟爭土地為協議分割，各讓出「二‧五分地」共五分地供上訴人耕作之事實，渠等 之叔謝德森之證言，已難為有利於上訴人之認定。縱確有該協議，因上訴人於繼承開 始時，不能自任耕作，無從繼承訟爭土地之耕地租賃權，仍祇屬渠兄弟三人間之內部 約定，不能據此謂為上訴人對其占有訟爭土地部分有承租權。是單獨承租訟爭土地之 謝新源，既經於八十年七月間與原所有人即出租人祭祀公業世良公合意終止租約，註 銷該耕地租約，並由該公業將訟爭土地出賣與被上訴人，於八十一年六月十三日辦妥 所有權移轉登記，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人返還其占有如附圖所示綠 色部分之土地，自無不當等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人始終否認於其父謝德榮死亡後，渠兄弟三人就謝德榮生前對訟爭土地之租賃 權，有「協議」由其兄謝新源單獨一人繼承（承受）並與土地原所有人（出租人）祭 祀公業世良公換訂新租約之事實。參諸上訴人提出桃園縣新屋鄉公所八十二年一月二 十一日新鄉民字第五六九號函載：「……承租人謝德榮已故，雖於八十年一月十日由 台端（上訴人）兄長謝新源申請續訂，但原承租人已故，必先完成租約名義變更登記 ，而後續訂登記始可完成。……顯而易見，本案租約並無續訂登記至八十六年屆滿」 等情（見：原審「上」字卷七一頁）。上訴人之兄謝新源苟已單獨繼承訟爭土地之租 賃權及換訂新租約；何以其於八十年一月十日申請為換訂租約登記時，竟未被該新屋 鄉公所接受﹖再觀之祭祀公業世良公管理人姜良鑑證稱：「他（上訴人）父親死後， 我們公業沒有換定（訂）租約等語」（見：原審「上」字卷八九頁背面）及新屋鄉公 所承辦職員王立中、范姜煥湧分別結證稱：「謝德榮死亡後沒有變更（租約）為謝新 源名義，因為他（謝新源）是獨子，我們就變更及終止（租約）一起辦」，「根據我 們經驗，本件租約，並未變更為他（謝新源）的名字」（見：同上卷一○六、一○七 頁）各等語。而謝新源曾以其係謝德榮「獨子」之身分，於八十年七月六日向新屋鄉 公所提出繼承系統表、耕作權放棄申請書、耕地三七五租約終止申請書等件，申請辦 理訟爭土地之終止租約登記，亦有該繼承系統表等件可考（見：第一審卷三五至三八 頁）。倘訟爭土地之租賃權確由謝新源一人單獨繼承，其又何須提出該不實之繼承系 統表用以矇混﹖又何以未取具上訴人及另一原有繼承權之謝新泉等人之協議文書以資 辦理﹖可見上訴人三兄弟於其父謝德榮死亡後，是否有「協議」由其兄謝新源一人單 獨繼承訟爭土地之租賃權，尚非無疑。如上訴人對訟爭土地之租賃權，仍有繼承權， 於原所有人祭祀公業世良公將土地出賣與被上訴人時，未依耕地三七五減租條例第十 五條第一項規定通知得「優先承受」之上訴人，依同條第三項規定，自不得以之對抗 上訴人（另參見：本院四十九年台上字第二三八五號判例）。準此則被上訴人是否可 對上訴人行使物上請求權，即有研求之餘地。其次，上訴人依其與謝新源、謝新泉等 人簽訂之「遺產分割協議書」所定，其繼承謝德榮所遺與訟爭土地毗鄰之同所一○八 號田地（農地）等土地部分，已取得「農地承受人自耕能力證明書」，於七十四年九 月四日辦妥各該農地之繼承登記，有自耕能力證明書及土地登記簿謄本可稽。則就坐 落同所之訟爭土地，可否謂上訴人無自耕能力﹖據以認定其「不能自任耕作」，而排 斥其對謝德榮所遺訟爭土地之租賃權所得繼承之權利。亦待澄清。原審未詳予斟酌， 遽行判決，亦嫌速斷。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日