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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一五○二號 　　上 訴 人　丙○○ 　　被上訴人　乙○○ 　　　　　　　甲○○ 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十四日台灣高等法 院台中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第四六號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人乙○○於民國七十八年十二月十二日，以其所有坐落台中 縣○○鎮○○○段○○○○○號、一九－五三號土地應有部分各二分之一（下稱系爭 土地）為擔保，供伊設定最高限額抵押權新台幣（下同）一千六百萬元，嗣於同年十 二月十四日由被上訴人甲○○為連帶保證人，向伊借款一千三百八十萬元，約定利率 按月息百分之二點五計付，違約金按每萬元每日二十元計算，被上訴人簽發面額一千 二百萬元、一百五十萬元、三十萬元之本票交伊收執。又以面額一百五十萬元支票向 伊借得同額現款。扣除伊聲請拍賣抵押物受償一千六百萬元，及被上訴人另清償本金 一百五十萬元及部分利息外，被上訴人尚欠伊本金、利息及違約金，共計一千多萬元 ，伊自得依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付其中三百零五萬 二千七百八十四元等情，求為命被上訴人連帶給付三百零五萬二千七百八十四元之判 決。 被上訴人則以：被上訴人乙○○於七十八年十二月十四日，以系爭土地為擔保向上訴 人借款一千二百萬元，伊並共同簽發同額本票交上訴人收執，借款期間三個月，應於 七十九年三月十三日償還，利率按月息百分之二點五計算，逾期按每萬元每日二十元 計付違約金，無併付遲延利息之約定，上訴人已預扣利息九十萬元，實付一千一百一 十萬元。乙○○另以客票向上訴人借款一百五十萬元，並交付同額本票為擔保，上訴 人預扣利息十一萬零九百二十五元，實付一百三十八萬九千零七十五元。嗣上訴人同 意該一千二百萬元延後一個月清償，由乙○○交付三十萬元本票支付利息。而一百五 十萬元借款部分，乙○○已於七十九年六月十五日清償完畢，並支付利息十六萬元， 但未收回保證本票。一千二百萬元之債務清償期為七十九年六月十五日，幾經延期， 伊仍無力清償，上訴人遂聲請拍賣抵押物受償一千六百萬元，伊未積欠上訴人任何債 務等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：被上訴人乙○○於七十八年十二月十 二日提供系爭土地為擔保，供上訴人設定最高限額一千六百萬元之抵押權，存續期間 自七十八年十二月十五日至七十九年十二月十六日止，清償期為七十九年六月十五日 ，該抵押權無利息之約定，僅登記違約金按每萬元每日二十元計算等情，為兩造所不 爭執，並有他項權利證明書及抵押權設定契約書各一件附卷可稽，堪信為真實。查： ㈠上訴人雖主張其借與被上訴人乙○○一千三百八十萬元，惟其中之一千二百萬元、 一百五十萬元於借款當時即分別預扣利息九十萬元、十一萬零九百二十五元，合計一 百零一萬零九百二十五元；至三十萬元本票則係為支付一千二百萬元借款延後一個月 清償之利息等情，業據證人吳天明結證屬實，復為另案被上訴人乙○○請求確認債權 不存在事件確定裁判所認定之事實，有卷附之台灣高等法院八十二年度上字第四二三 號判決、最高法院八十三年度台上字第一三八八號裁定可稽。上開預扣之利息既未實 行交付，即不發生返還請求權，三十萬元本票亦非借款，是被上訴人乙○○於七十八 年十二月十四日實際向上訴人借款之金額為一千二百四十八萬零七十五元。被上訴人 於七十八年十二月十四日共同書立之借款證明書，固載明收到抵押權設定債權額一千 六百萬元中之一千三百五十萬元，惟係指未預扣利息者言。㈡被上訴人乙○○於七十 九年三月十四日、六月二十九日、九月三日各給付上訴人四十萬元、三十四萬元、九 十二萬元，共計一百六十六萬元，雙方約定其中一百五十萬元清償本金，餘十六萬元 抵付利息。又於八十年四月十五日、十一月二十三日、十二月二十六日，八十一年二 月二十日、三月十日各給付上訴人二十七萬元、二十萬元、十五萬元、二十五萬元、 二十五萬元等情，為兩造所不爭，堪信為真實。上開款項除其中一百五十萬元作為清 償本金，為兩造所不爭執外，其餘款項究係作為利息抑違約金，兩造各執一詞，上訴 人稱其雖曾自認本件借款利息，月息為二分半云云，其實是違約金。然其於第一審八 十二年二月二十六日言詞辯論期日，八十二年三月八日之準備書狀第六項、第八項， 另案臺灣臺中地方法院八十一年訴字第一三二六號分配異議事件，八十二年二月廿五 日準備書狀第五點、第六點、第七點，另案原法院八十二年度上字第四二三號確認債 權不存在事件，八十二年七月二十三日民事答辯㈠狀第三點，多次自認本件借款並無 利息，只有違約金之約定，並一再謂被上訴人所稱利息，其實是違約金云云。參以借 款證明書、他項權利證明書及抵押權設定契約書，均僅有違約金而無利息之記載，且 於借款之初預扣借款期間利息，堪認本件借款清償期屆至後，僅有違約金之約定。上 訴人謂清償期屆至後，除按月息百分之二點五計息外，並有按每萬元每日二十元計算 違約金之約定云云，不足採信。㈢上開違約金按每萬元每日二十元計算，換算為年息 百分之七十三，誠屬過高，超過年息百分之二十部分不得請求，然被上訴人已為任意 給付者，則不得請求返還，故被上訴人乙○○上開給付，除其中一百五十萬元係清償 本金外，其餘十六萬元、二十七萬元、二十萬元、十五萬元、二十五萬元、二十五萬 元，均係任意給付作為違約金，不得請求上訴人返還。至上訴人於臺灣臺中地方法院 八十一年度民執字第二九八二號給付票款強制執行事件，受償本金及違約金共計一千 六百萬元，關於違約金之計算及給付，係出於法院依職權製作及分配，非出於被上訴 人之任意給付，仍應受違約金不得超過年息百分之二十之限制。因之，本件借款本金 為一千二百四十八萬九千零七十五元，已清償一百五十萬元，尚欠一千零九十八萬九 千零七十五元；而違約金之計算自民國七十九年六月十六日起，算至八十一年六月二 十七日法院分配給上訴人一千六百萬元止，計二年又十二日，違約金為四百四十六萬 七千八百八十六元九角（即10,989,075元×20%×2（年）+10,989,075元×20%×12（ 日）÷365（日）=4,395,630元+72,259.9元=4,467,886.9元），上開本金加違約金總 數為一千五百四十五萬六千九百六十一元九角（即10,989,075元+4,467,886.9元＝ 15,456,961.9元），而上訴人已受分配一千六百萬元，超出五十四萬三千零三十八元 一角，上訴人請求被上訴人連帶給付三百零五萬二千七百八十四元，即乏依據等詞， 為其判斷之基礎。 惟查：㈠原審既採信被上訴人乙○○之抗辯，認其於七十八年十二月十四日，以系爭 土地為擔保向上訴人借款一千二百萬元，期間三個月，應於七十九年三月十三日償還 ，屆期無法清償，另簽發三十萬元之本票以支付延後一個月清償之利息，該三十萬元 之本票既非借款之憑證，即不應算入借款之內云云。則借款之期限似至七十九年四月 十三日止；然又謂借款清償期為七十九年六月十五日，違約金應自七十九年六月十六 日起算至八十一年六月二十七日法院分配給上訴人一千六百萬元之日止，計二年又十 二日，金額為四百四十六萬七千八百八十六元九角，認定事實前後矛盾。倘本件清償 期前所付者為利息，逾期所付者為違約金，則何時為清償期，攸關利息及違約金之計 算。又違約金之清償順序，依民法第三百二十三條既無儘先抵充之規定，其抵充順序 應在本金之後，則本件清償結果，上訴人之本金及違約金究竟受償若干，原審未詳為 審認，自有未合。㈡原審既謂被上訴人乙○○於七十九年三月十四日電滙四十萬元、 同年六月二十九日以現款三十四萬元、同年九月三日以面額九十二萬元之支票支付上 訴人，共計一百六十六萬元，雙方約定其中一百五十萬元清償本金，餘十六萬元抵付 利息……為兩造所不爭，堪信為真實云云（見原判決第八頁第十二行起），然又稱「 除其中之一百五十萬元係作為清償本金之部分外，其餘十六萬元係作為違約金之給付 」（見原判決第九頁背面第十三行），則該十六萬元究係作為利息抑為違約金不明？ 且兩造均主張該十六萬元係利息（見原判決第六頁最後一行，同頁背面第一行、第十 六行），而原審逕認係違約金，亦不無認作主張之違法。本件事實既不明確，本院即 無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十七 日