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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一五二號 　　上　訴　人　甲○○（即祭祀公業復德堂申報人曹永順承受訴訟人） 　　被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　　　丙○○ 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年四月廿四日台灣 高等法院台中分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一四三號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：伊係已故曹友公派下子孫，曹友生前係祭祀公業復德堂設立人之 一，詎上訴人之父曹永順（上開公業申報人）於民國八十二年一月四日函請彰化縣員 林鎮公所公告派下員名冊、系統表及財產清冊，徵求異議時，竟故意漏列伊為公業派 下員，圖得伊排除於該公業之外，致伊權利陷於不安之狀態，曹永順申報後死亡，由 被上訴人為其承受訴訟人等情，爰求為確認伊二人對祭祀公業復德堂派下權存在之判 決。 上訴人則以：依曹友公長孫曹定宗等人製作之繼承人系統表，並無被上訴人二人之姓 名，被上訴人是否為曹友公之子孫已非無疑。且祭祀公業復德堂設立於日據明治四十 二年七月十五日，僅設立時參加設立者之子孫始能列為派下員，曹友公於該公業設立 前早已遷往南投，實無參加設立之事實。況復德堂自設立以來，均未見曹友或其子孫 參與祭祀活動，曹友之子孫亦未於○○鎮○○段土地居住或占用土地，被上訴人自非 派下等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：查被上訴人二人之父為曹定禮，曹定禮 之父係曹日春。曹友係曹日春之父。曹友於日據時代明治四十年十二月一日由彰化廳 燕霧下堡東山庒三百十四番地遷居南投廳南投堡軍功寮庒十五番戶地等情，有戶籍謄 本（原審更一卷第一宗第六四－六八頁）足稽，且曹氏族譜中亦列有被上訴人二人為 曹友之後代子孫（同上卷第六九、七二頁），是被上訴人確為曹友之後代子孫無疑。 次查坐落彰化縣○○鎮○○段三一四、三一六、三一六之一、三一六之二、三一六之 六、三一七、三一七之一、三○七、三○八號等土地九筆，為祭祀公業復德堂所有， 上訴人之父曹永順於八十一年十月卅一日經復德堂推選為申報人向員林鎮公所申報該 祭祀公業沿革、派下員名冊、繼承系統表及財產清冊等件時，所列四十六位派下員， 並未將士得公派下之曹定宗、曹永錕、曹永泉、曹成、曹永鎮、曹庚辛等六人（按該 六人業經本院另案判決其對祭祀公業復德堂有派下權存在確定）、被上訴人二人及曹 金童等人列入，被上訴人已於員林鎮公所公告後提出異議，有會議紀錄、簽到簿、員 林鎮公所函、復德堂沿革、派下員名冊、系統表、財產清冊、土地登記簿、異議書及 申覆書等件足稽（同上卷第二宗第二八－三四頁、第四七－七七頁、第八二－八六頁 ），並為兩造所不爭。依該公業沿革之撰寫人即代書劉千鳳證稱，該沿革係伊依曹芳 茂所講及其提出之資料，由伊新製作等語（同上卷第二宗第四頁反面），但明治四十 二年迄今有八十七年，當時曹芳茂尚未出生，又如何知悉當時設立之情形。且如沿革 所載係於明治四十二年由曹蘭召集文佑、文福之部分子孫即曹爽等十三人參加設立， 由曹示將其本人分得自四合堂之土地，設立為屋號復德堂，及上開設立人所分自四合 堂之土地合而設立祭祀公業復德堂云云，如果屬實，應係合約字之公業，而上訴人自 承公業並無原始規約存在。即由有關之土地登記簿謄本記載，上開九筆土地並未經分 割或專屬於曹蘭及曹爽等十三人所有，則沿革所稱由曹蘭及文佑、文福之部分子孫曹 爽等十三人之財產組成公業財產乙節，尚難憑採。復查東山段三一四號土地（建物敷 地）於明治三十六年七月三日即登記業主「復德堂管理人曹蘭」名下，有土地台帳謄 本為憑（同上卷第一宗第一一九頁及被上訴人提出之曹氏族譜一冊證四），按以公號 某名義，屋號某名義接受查定之土地，其實質屬祭祀公業（原審更一卷第一宗第一二 六頁反面、一二七頁祭祀公業與台灣特殊法律的研究），是祭祀公業復德堂應於日據 時代明治三十六年七月三日或以前即已成立（東山段三一四號土地已於明治三十六年 七月三日以業主復德堂管理人曹蘭名義登記），該三一四號土地以團體家號方式登記 ，當為該團體家族成員全體公同共有之財產，而被上訴人之曾祖父曹友確於明治四十 年十二月轉居南投前居住於該東山庒三一四番地，亦有戶籍謄本之記載可考，且由曹 氏族譜之記載，曹友乃文佑公之後裔（曹友之父為曹佳（即曹元佳），曹佳之父為曹 士得，曹士得之父為曹文佑），自為曹氏團體家族成員之一，對於上開屬於祭祀公業 復德堂財產即東山段三一四號土地，曹友當為該公同共有人之一，則無論祭祀公業復 德堂係成立於明治三十六年或其以前或其以後，曹友就該三一四號土地公同共有人之 地位，不容被剝奪。上訴人雖抗辯本件祭祀公業所在之調查，並未奉祀被上訴人之祖 先士得公以下曹佳、曹友等人，可見其非派下云云。但上開祭祀公業沿革所指之公廳 復德堂係位於○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，而在公廳之對面加蓋一平房 即（新）復德堂（門牌○○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○○號），其內供奉之 神主牌始為文福公以下之士訓公一脈（原審更一卷第一宗第五十一頁），又在公廳附 近另供奉士開公一脈之神主牌（同上卷第五十二、五十三頁）係位於○鎮○○路○段 ○○○巷○○號。至上訴人住居於山腳路五段一二五巷一號其內則無神主牌位等情， 復據原審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄可稽（同上卷第二九－三二頁），且有被上訴 人提出之照片十一張（同上卷第五八－六二頁）在卷為憑。而被上訴人在台北市○○ 街○○○巷○弄○號所供奉之神主牌為文佑公以下士得公一脈，亦有被上訴人提出之 神主牌影本足據（同上卷第五七、六三頁），由上述神位供奉情形，可知該公業，依 各房系分房供奉自己之直系祖先，並追溯至第九世祖廷明公以上，各神主牌所記載之 祖先均相同，更可證明文佑公所傳下之士開公與士得公拼合後恰成一完整之繼承系統 ，自無祇將士開公以下之家族成員列為派下，而將士得公以下之家族成員（被上訴人 係士得公以下家族成員）排除為派下之理，尤不能以被上訴人之祖先神主牌位不設於 公廳所在，即否認其等派下員之資格。又上訴人另以曹友公已將其土地售與士開公一 房云云置辯，並舉證人曹正行、曹朝童為證。惟該二證人所證，均屬傳聞證據，且不 能證明曹友確將其土地何部分已讓售士開公一脈之子孫。是故不能僅因曹友於昭和四 十一年○○○鎮○○段○○○號番地遷至南投居住，其後代子孫未返回員林東山段居 住，致該公同共有土地遭他人占用，即謂曹友已將祭祀公業復德堂之全部祠產即公同 共有之權利讓與他人，從而，被上訴人既係曹友之後裔，對該公業所有財產有因繼承 而得主張公同共有之權利存在，應屬該祭祀公業復德堂派下員之一無疑，上訴人否認 其派下權存在，被上訴人據以提起本件訴訟，請求確認其有派下權存在，洵屬正當， 應予准許，為其心證之所由得，爰將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其 聲明，經核於法尚無違背。上訴論旨猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權 行使指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。又第三審應以第二審判決確定之事實為 判決基礎，上訴人上訴本院後所提出「賣渡證影本」一件，屬新證據，本院自無從加 以斟酌，附此敍明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 謝 正 勝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日