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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一五四四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　梁東明律師 　　被上訴人　　乙○○ 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月十四日台灣高等 法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第八三號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國八十一年一月二十日持付款人彰化銀行大順路分行 、票號0000000號面額一百零五萬元（新台幣、下同）、發票日八十一年二月 二十日之支票一紙，向被上訴人調借同額現款，屆期提示未獲付款。乃於八十二年四 月十六日登門催討，雙方發生爭吵，經警員勸導至調解委員會調解。於同年月十九日 經調解委員會調解成立，作成之調解書並經法院核定，其內容為：上訴人於八十一年 二月二十日向被上訴人貸借一百零五萬元，上訴人願將坐落高雄市○○區○○○路八 七之六號公寓第五樓小套房作為抵償，上訴人願於八十二年四月十九日將過戶之一切 證件交付被上訴人指定之代書，並協助被上訴人辦理過戶登記，同時被上訴人應補貼 上訴人六萬四千六百零六元等語。惟上訴人屆期不履行，經被上訴人催告仍未履行， 被上訴人乃於八十二年十二月三十一日函告上訴人解除調解契約。調解契約既經解除 ，即應回復原狀等情。爰依借貸之法律關係，求為命上訴人返還該一百零五萬元及自 訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十三年三月一日起之法定遲延利息之判決。 上訴人則以：上訴人與被上訴人間從無生意往來，亦無借貸關係存在。被上訴人在另 案檢察官訊問時初則稱係生意往來，嗣改稱為借貸關係，並陳稱未收取利息，前後不 一致。不收利息亦違常理，自非實在。上訴人於八十一年一月二十日確曾交付前開支 票予被上訴人，但非因借款而交付，實係被上訴人為六合彩賭博組頭，上訴人以電話 向其簽賭六合彩數萬元，被上訴人卻謂上訴人簽賭額為一百零五萬元，強制脅迫索取 賭債。上訴人迫不得已交付前開支票。因賭債為不法債權，上訴人自無支付義務。支 票退票後，被上訴人於八十二年四月十六日夥同第三人至上訴人住處討債，傷害上訴 人之母，並脅迫上訴人簽發同面額之本票一紙換回前開支票，且強迫上訴人至調解委 員會調解。被上訴人恐嚇部分已經判處有期徒刑六月確定。本票債權部分亦經判決確 認不存在確定。另被上訴人起訴時主張上訴人於八十一年一月二十日以支票調借現款 ，嗣於調解時又稱係同年二月二十日向其借用一百零五萬元，所陳借款時間不符，且 被上訴人於支票退票後不起訴，任令支票經過一年，消滅時效完成。又本件既已調解 成立，自可逕行強制執行，乃被上訴人不此之圖，竟以存證信函解除調解契約，顯不 合法理等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判如被上訴人之聲明，無非以：上訴人 確曾向被上訴人貸借一百零五萬元，而簽開前開支票為清償。嗣支票遭退票，又未償 還借款之事實，除上訴人於調解委員會調解時自承：「伊於八十一年二月二十日向對 造人（指被上訴人）貸借新台幣一百零五萬元正，因清償問題而發生糾紛，聲請人願 意清償對造人債務，請求調解」等語，有上訴人之調解申請書在卷可稽，且被上訴人 於八十一年一月中旬分別向證人鄭錦城調借三十萬元，向證人陳福源調借四十萬元， 均曾分別向各該證人表示係聖宗林（指上訴人）要周轉使用，加上被上訴人家中留存 三十五萬現款共一百零五萬元，借與上訴人周轉應急，亦經證人鄭錦城、陳福源、林 游美金等人分別證明屬實。上訴人雖以非借款，而係六合彩賭債云云置辯，惟既為被 上訴人所否認，上訴人復無法舉證以實其說，自難採信。被上訴人所舉證人蔡長庚雖 證稱：「當時我有問乙○○是何事，乙○○有說是簽六合彩的賭債，當時我並不認識 他們雙方。」云云，嗣經被上訴人之訴訟代理人異議稱：「蔡長庚說當時都不認識雙 方，那剛才說乙○○有向他說是為了六合彩賭債來調解，是不對的。」，證人蔡長庚 旋又稱：「當時我不認識雙方，只是有人說為簽六合彩賭債來調解」等語，足證該證 人之證言前後不一致，要不足取。況該證人係三民區千秋里里長，為上訴人所屬里長 ，而非被上訴人所住新興區之里長，自不認識被上訴人。且當時尚有多名刑警在場， 被上訴人安會無知至對一陌生人訴說為非法之賭債未調解﹖且當時在場之證人即刑事 組小隊長李琮麟證稱：「至於他們談什麼我不知道」等語。足證蔡長庚所為之證言， 不足採為有利上訴人之認定。是被上訴人依借貸契約之法律關係，請求上訴人返還借 款本息，自屬應予准許等詞，為其判斷之基礎。 按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。 又就金錢或其他代替物交付之事實，應由貸與人負舉證責任，亦經本院六十九年度台 上字第三五四六號著有判例。經查證人鄭錦城、陳福源於更審前原審初次到庭作證時 ，似未曾言及借錢與被上訴人之情事（更審前原審卷四一、四二頁），嗣於原審再度 到庭作證始稱有分別借款三十萬元、四十萬元與被上訴人等語，惟對於被上訴人曾否 借款一百零五萬元與上訴人一節，亦僅稱：係聽被上訴人所講等語。（原審卷四一、 四二頁）足見各該證人所為被上訴人借款一百零五萬元與上訴人之證言，均為傳聞之 詞，並非在場親見，能否據為被上訴人有利之認定，已非無疑。次查證人林游美金係 被上訴人之妻（原審卷四一頁），其所為附合被上訴人之詞，有無偏頗之嫌，亦非無 進一步推求之餘地。末查上訴人不惟自第一審至原審始終堅稱：未曾向被上訴人借款 一百零五萬元，而係賭債等語。且於被上訴人提起本件訴訟前，在上訴人告訴被上訴 人傷害一案檢察官偵查中及刑事法院審判中亦均稱該一百零五萬元係賭債。（一審卷 四○頁、五三頁背面所附訊問筆錄及審判筆錄影本），參以證人即為兩造調解時在場 之高雄市三民區調解委員會秘書王重光於原審證稱：當時刑事組人員說是大家樂的事 可否調解，我說可以給，不要給也可以等語（原審卷七○頁）。又證人蔡長庚係三民 區千秋里之里長，而非上訴人所住水揚里之里長，其與兩造似原不相識。苟其與兩造 又無利害關係，則其所證：有人說為簽六合彩賭債來調解等語，是否全不足信，亦非 無進一步斟酌之餘地。原審未遑仔細勾稽，詳為推求，遽以上開理由為上訴人不利之 判決，不無可議。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十二 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 法官 劉 福 來 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十四 日