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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六一四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求返還租賃物事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日臺灣 高等法院臺中分院第二審判決（八十四年度上字第四○二號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。 理 由 本件被上訴人主張：門牌彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷卅九弄廿一號本國式二層 樓房為伊所有，上訴人以不定期之方式向伊承租使用，約定租金每月新臺幣（下同） 四千元，嗣改為五千元，原均按月給付。詎自民國七十九年三月起，上訴人竟遲不給 付租金，已積欠二期以上，經伊於八十四年一月廿一日以郵局存證信函通知於七日內 繳清欠租，否則終止租賃契約，不另為意思表示。上訴人於同月廿二日收受該信函， 迄仍未繳交欠租，兩造間租賃契約業已終止。伊自得依所有權之作用請求排除侵害等 情，求為命上訴人遷讓交還系爭房屋，並給付欠租二十三萬六千元及自八十四年二月 一日起按月以四千元計付損害金之判決（逾上開租金額之請求部分，經第一審判決駁 回，未據被上訴人聲明不服）。 上訴人則以：系爭房屋原登記為伊配偶陳洪桂烽名下，七十二年間因向被上訴人借款 ，為辦理抵押權設定登記，而將該不動產權狀連同伊夫婦之印鑑章交與被上訴人，被 上訴人竟擅自加蓋於所有權移轉登記申請書類，辦理過戶登記，並利用保管伊印鑑章 之機會，私自盜蓋於偽造之租賃契約書上，被上訴人與陳洪桂烽間實無買賣系爭房地 之情，伊亦未向被上訴人承租該房屋。縱被上訴人與陳洪桂烽曾訂立買賣契約，亦因 違反流質契約禁止之規定而無效，上開房地仍屬陳洪桂烽所有，被上訴人無由出租與 伊，伊非無權占有該房屋等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，係以：依上訴人之配偶陳洪梅芳（原名 陳洪桂烽）及證人陳道雄之證言，系爭房屋所有權移轉登記，應非被上訴人利用辦理 抵押權設定登記之機會，未經同意而擅自辦理過戶無疑。被上訴人與陳洪桂烽間，為 前揭房屋買賣事宜所訂立之合約書，第一條載明系爭房屋連同土地兩筆於立約當日即 七十三年一月廿日買賣，由陳洪桂烽出賣給被上訴人，第二條則記載自出賣日起一年 內，被上訴人同意由陳洪桂烽另覓買主代為處分出售，第三、四條係約定雙方之權利 及義務，第五條約定如於期限內另覓買主出賣成立之時，價款超過一百六十萬元部分 ，全歸陳洪桂烽取得。雖上訴人否認該合約書之真正，惟陳洪梅芳證述：「當時我有 講要五年期限過後才可辦理過戶，可是他們不同意，不肯寫在契約上」云云，顯見雙 方應立有書面契約。且衡諸常情，雙方為處理借貸債務而辦理房屋過戶，自無不立契 約載明權利義務之理。上訴人未能另提出書面契約，空言否認，應不足取信。按民法 第八百七十三條第二項之立法意旨，係在債權清償期屆滿前，預為約定債務人屆期未 清償時，抵押物所有權移轉屬於抵押權人之情形，為保護債務人免其因一時之急迫而 蒙重大之不利，故為無效之規定。本件被上訴人書狀敍明：上訴人夫婦於七十二年七 月十三日向伊借二十萬元，同年八月六日借十萬元，同年月廿日再借十萬元，合計四 十萬元，另積欠伊六十萬元，而提供系爭房地，由伊以陳道雄之名義為抵押權人，設 定抵押權，又上訴人夫婦前曾提供系爭不動產向員林信用合作社借款六十萬元，而設 定四十萬元及二十萬元之第一、二順位抵押權，因無力清償，恐遭員林信用合作社拍 賣，乃提議以一百六十萬元之價格將該房地出賣與伊等語，顯與前述法文規定預為約 定之情形有別。陳洪梅芳亦不諱言在不動產過戶之前，即已積欠被上訴人款項多筆尚 未償還是實。且當初雙方之合約書中尚約定：自出賣日起一年內，賣方猶可再另覓買 主代為出售，其價金若超過一百六十萬元時，超過部分，全歸賣方取得。更見本件買 賣，非被上訴人乘賣方一時之急迫而訂立，與流質契約之本質不同。上訴人抗辯本件 買賣具流質契約之性質，應屬無效云云，亦無可採。被上訴人提出之房屋租賃契約書 ，已據證人即代書沈柏昌結證係其代為繕寫，上訴人對該契約書上所蓋印文，復自認 為其印鑑。雖否認有簽訂租約情事，抗辯印文係遭偽造盜蓋云云，惟始終無法舉證以 實其說，依法應推定該租賃契約書為真正。租約上約定租期自七十五年五月一日起至 七十六年四月三十日止，租金每月四千元，應於每月一日給付，上訴人於租期屆滿後 ，仍繼續使用系爭房屋，被上訴人未即為反對之意思表示，應視為以不定期限繼續契 約。上訴人自七十九年三月起未再給付租金，已積欠二期以上，經被上訴人於八十四 年一月廿一日以郵局存證信函限期催告上訴人繳清欠租，否則終止租賃契約，不另表 示，上訴人於翌日收到該信函，迄仍未繳交欠租，應發生租約終止之效力。被上訴人 執以訴請上訴人遷讓房屋，及給付欠租二十三萬六千元，並自八十四年二月一日起至 遷讓之日止，按月給付相當於租金之損害金四千元，均無不合，應予准許等詞，為其 判斷之基礎。 惟按民法第八百七十三條第二項所稱之抵押權，雖指已登記之抵押權而言，然其立法 意旨，係在保護債務人，免其因一時之急迫而蒙重大之不利，故對於未登記之抵押權 所為流質契約之訂定，亦屬無效。又債務人以所負之債額作為房屋賣價，與債權人訂 立買賣契約，倘不移轉占有，只約明於一定之期限內備價回贖或同意債務人自行覓主 變賣抵償者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以上開回贖或變賣 期間為其清償之期間。縱屆期未回贖或變賣，亦不生所有權移轉之效力。查本件被上 訴人起訴係主張上訴人夫婦自七十二年間起陸續向伊借款達六十餘萬元，另原積欠伊 六十萬元，而提供系爭房地，由伊以訴外人陳道雄之名義為抵押權人，設定本金最高 限額六十萬元之第三順位抵押權，又上訴人前曾以系爭房地為擔保，向員林信用合作 社借款，設定四十萬元及二十萬元之第一、二順位抵押權，因無力清償，恐系爭房地 遭員林信用合作社拍賣，遂提議以一百六十萬元之價格出賣與伊，價金除以前述所欠 債務抵償外，伊並代其清償第一、二順位抵押債務本息，上訴人夫婦則於出售上開房 地後之七十五年五月一日向伊承租該房地云云（見一審卷第五十一頁及五十二頁）。 依此，上訴人夫婦似仍繼續住居系爭房地，未移轉系爭房地之占有與被上訴人。而被 上訴人所提與上訴人之配偶陳洪桂烽訂立之合約書（買賣契約），記載同意陳洪桂烽 自買賣契約訂立之日起一年內出售系爭房地，復為原審認定之事實。則上訴人抗辯系 爭房地違反流質契約禁止之規定乙節，似非全無依據，而值深究。倘違反流質契約禁 止之規定，被上訴人能否取得系爭房地所有權，進而訂立系爭租約，並基於所有權人 之地位，而為本件請求，即非無審究之餘地。乃原審未詳加調查審認雙方訂立之契約 是否具流質契約之性質，徒以被上訴人書狀記載借款及買賣之過程與民法第八百七十 三條第二項規定，在債權清償期屆滿前，預為約定債務人屆期未清償時，抵押物所有 權移屬於抵押權人之情形不同，及合約書上尚約定一年內賣方可另覓買主代為出售， 其買賣非乘賣方一時之急迫而訂立等由，即為上訴人不利之判斷，自欠允洽。上訴論 旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日 ｍ