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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六一七號 　　上　訴　人　南峰國際股份有限公司 　　法定代理人　楊鴻烈 　　被 上訴 人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十四日台灣高等法 院台中分院第二審判決（八十四年度上字第一七○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人主張：被上訴人甲○○於民國七十八年十一月六日向上訴人購買南峰高 爾夫俱樂部會員證而給付上訴人入會保證金新台幣（下同）二十萬元、營業保證金一 百五十七萬六千元。被上訴人乙○○於七十八年十二月十五日向上訴人購買會員證而 給付上訴人入會保證金二十萬元、營業保證金一百六十五萬元。雙方約定「於契約日 起二年內不能完成球場……則入會保證金及營業保證金得全額無息退還」、「本公司 建造球場二十七洞完成」。詎上訴人未於契約日起二年內完成球場，且迄未合法成立 ，亦未達二十七洞之完成階段，伊自得解約，請求返還所已給付之金額，爰以訴狀繕 本之送達為解約之意思表示等情，求為命上訴人給付乙○○一百八十五萬元、給付甲 ○○一百七十七萬六千元及均加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：兩造約定之真意係建十八洞球場，蓋因十八洞球場為一般球場之型態及 國際比賽之規模。且伊所建球場，已正式開場擊球，被上訴人並依切結書繳清尾款等 語，資為抗辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張 向上訴人購買會員證，已付清價款之事實，業據提出切結書、會員預約單、契約書等 件為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。兩造約定之契約書第二條第五款約定： 「本公司（上訴人）於契約日起二年內不能完成球場，並提供為擊球之場地者，則入 會保證金及營業保證金得全額無息退還」，第七款約定：「本公司建造球場二七洞完 成，基本會員保證一千八百名」，足見被上訴人主張兩造約定完成球場係指完成二十 七洞之球場而言一節，應屬可採。上訴人雖辯謂標準球場為十八洞，所謂完成球場係 指完成十八洞球場，該第七款乃指將來擴充時，保證會員不超過一千八百名，非欲建 二十七洞球場等情。惟兩造果約定上訴人應完成之球場為十八洞標準球場，何以該第 五款不逕書明此旨？何以該第七款不記載上訴人公司將來擴建球場二十七洞完成時保 證基本會員一千八百名？却逕記載：「本公司建造球場二七洞完成」？又上訴人雖又 辯謂其設立許可證上載有所設之球場洞數為十八洞，復印有南峰高爾夫專利亦載有球 場概要十八洞，然上訴人不能證明此項資料已提示或交付被上訴人，何能證明被上訴 人知悉？查教育部頒高爾夫球場管理規則第九條第一項規定：「高爾夫球場應於興建 完成後，檢送左列文件，向教育部申請開放使用」，又切結書及契約書第二條第五款 約定不能於時限內完成球場，並提供為擊球場地，所退還者不僅為入會保證金，尚包 括營業保證金，故所謂完成球場，自指已經教育部核准開放使用，並能營業者而言， 非僅指球場、場地工程之施工。上訴人所提出之教育部八十三年十二月十四日台（八 三）體字第○六七七四七號函載「本部同意該球場籌設時間自即日起延長一年」，足 見上訴人所興建之高爾夫球場迄未經教育部核准開放使用，自屬違反契約第二條第五 款之約定而有給付遲延情形，縱被上訴人曾前往擊球，並不因之而放棄或喪失解約權 。又依教育部八十三年六月六日修正發布高爾夫球場管理規則第六條第一項第二、三 款規定球場洞數十八洞者，球場總面積不得少於五十公頃，超過十八洞者，超過部分 每增加一洞，最少應增三公頃，而上訴人設球場之面積，依設立許可證記載，僅四三 ‧二三四三公頃，足見亦無法通過教育部之審核，自屬給付不能。縱此為法令變更所 致，但係因上訴人遲延完成致中途法令變更，亦屬可歸責於上訴人。被上訴人已以訴 狀繕本之送達解除契約，故其請求上訴人如數返還所繳付入會保證金及營業保證金， 及均自訴狀繕本送達之翌日即八十三年九月二十五日起之法定遲延利息，自屬有據， 應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查當事人就未記載於準備程序筆錄之事項，依民事訴訟法第二百七十六條規定，除 有同條但書之情形外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。本件被上訴人於原 審準備程序時，並未就球場面積問題提出攻擊防禦方法，迨原審行言詞辯論時，始主 張系爭球場面積僅四三‧二三四三公頃，未達法令規定之最低標準，依法不能成立， 原審對於被上訴人此項主張，既未調查審認其是否符合民事訴訟法第二百七十六條但 書規定之情形，復未曉諭上訴人為適當完全之辯論，即採為裁判之基礎，其判決已難 謂無法律上之瑕疵。其次，原審認定被上訴人向上訴人購買高爾夫俱樂部會員證，已 向上訴人給付保證金。上訴人未於約定之期限內完成二十七洞高爾夫球場之建造，違 反契約書第二條第五款之約定，被上訴人給付遲延，上訴人已為解除契約之意思表示 等情，本於解除契約回復原狀之法律關係為被上訴人勝訴之判決。惟按契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人應定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，始 得解除其契約，此觀民法第二百五十四條規定自明。查上訴人固有給付遲延情事，然 如被上訴人未催告上訴人履行，則被上訴人尚不得解除兩造所定契約。原審未究明被 上訴人已否定相當期限催告上訴人履行，以資判定被上訴人所為解除契約之意思表示 是否合法有效，遽為被上訴人勝訴之判決，亦嫌速斷。末查上訴人於事實審曾抗辯： 被上訴人與上訴人簽訂球場入會合約，單就其形式而言，依合約第二條第五款之規定 ，其解除權或返還價金請求權之行使至本件起訴時將屆三年，已足令上訴人信賴其將 不為行使。甚者被上訴人於八十二年八月繳清尾款並前來擊球，二、三年來更未見其 有何不滿或意見，今突然翻異先前行為，提起本訴，實有違誠信，且與禁反言之規定 亦不符。其權利既已失效，仍為請求，自無可採云云（見一審卷第五九頁、原審卷第 三五頁），原審對此恝置不論，更有判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決 不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 二十五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日