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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六三八號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　林文彬 　　共　　　同 　　訴訟代理人　沈明達律師 　　被 上訴 人　丙○○ 　　　　　　　(即林軒宇) 右當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月九日台灣高等 法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三七七號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊之被繼承人林順萬於民國七十六年六月十二日以其所有坐落台北 市○○區○○段二小段一七○號土地應有部分二分之一及其上建物門牌號碼台北市○ ○○路○段○○○巷○○號地面層及第二層房屋（下稱系爭房地），與坐落台北縣三 重市○○○段長泰小段一○五之一一號土地（下稱一○五之一一號土地），設定最高 限額新台幣（下同）二百萬元抵押權於被上訴人，向訴外人林凱旋借款一百七十萬元 ，嗣林凱旋利用林順萬預留文件，擅將系爭房地及一○五之一一號土地售於訴外人葉 振州（其中系爭房地，上訴人請求葉振州塗銷所有權移轉登記，已據台灣士林地方法 院改制前之台灣台北地方法院士林分院七十六年度訴字第二一○四號判決上訴人勝訴 確定。），一○五之一一號土地再輾轉登記於林玉印、許共河，並自買賣價金受償一 百四十五萬元，餘二十五萬元，伊於台灣台北地方法院士林分院七十七年度民執字第 六三一號拍賣抵押物強制執行事件，欲為清償遭拒，已依法提存。上開債權因清償而 消滅，被上訴人仍予爭執等情。求為：㈠確認被上訴人就系爭房地最高限額二百萬元 抵押債權不存在。㈡被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。㈢代位葉振州請求撤銷台灣 台北地方法院士林分院七十七年度民執字第六三一號拍賣抵押物執行事件就系爭房地 所為強制執行程序之判決。 被上訴人則以：上開抵押權之借款本金共二百五十萬元，加計利息、遲延利息、違約 金及費用，再扣除已清償部分，算至八十三年六月二十四日，上訴人尚欠伊一千三百 餘萬元等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：查，上訴人主 張上開抵押權之借款本金為一百七十萬元，有借貸契約書為憑，被上訴人對之並不爭 執。此借貸契約書之借款人為乙○○，約定借款期限自七十六年六月十一日起至七十 六年十二月十五日止，共計六個月，利息月息二分，而以林順萬為連帶債務人，並以 系爭房地及一○五之一一號土地共同設定抵押權二百萬元於被上訴人，觀於系爭房地 及一○五之一一號土地，於七十六年六月十二日即簽訂上開借貸契約書之第二天送件 ，同日登記設定本金最高限額二百萬元之抵押權，原因發生日期為同年七月十一日， 與借貸契約書約定之借款始期相同，足見此登記之本金最高限額二百萬元抵押權，係 根據兩造上開借貸契約書，擔保乙○○借款一百七十萬元而設定。至於被上訴人持有 乙○○背書以台北市第一信用合作社南京東路分社為付款人之八十萬元支票一張，係 訴外人綺麗思化粧品有限公司所簽發，發票日為七十六年六月三十日，提示日為七十 六年七月三日，設被上訴人如林凱旋所稱係七十六年六月十日取得該支票，而已交付 上訴人借款八十萬元，則翌日即七十六年六月十一日簽訂借貸契約書時，豈有不寫入 該契約書內，暨七十六年六月十二日申請設定抵押權登記時，豈有不設定本金最高限 額抵押權二百五十萬元，而僅設定本金最高限額抵押權二百萬元之理，足證本件抵押 借款之本金為一百七十萬元，而非二百五十萬元。另被上訴人提出最高法院八十年度 上字第一二七八號確定判決理由所謂：「原審既認定乙○○所欠丙○○前述二百五十 萬元之債務……」云云，及另案原審八十三年上字第一二二九號民事確定判決內理由 有關之論斷，均為訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而 於判決理由中對之有所判斷，依最高法院七十三年台上字第三二九二號判例，亦不生 既判力之問題。至另案原審七十七年度上易字第一九九七號確定判決則為刑事判決， 對本件更不生影響。又土地登記規則第一百零八條並未規定，以不屬同一登記機關管 轄之數宗土地權利不得為共同擔保設定抵押權，僅規定應分別訂立契約向土地所在地 之登記機關申請登記，此觀於條文「以不屬同一登記機關管轄之數宗土地權利為共同 擔保設定抵押權時」之語意甚明。自不能因申請登記時，依規定書有二份設定抵押權 契約，即謂係分別設定。被上訴人提出空白之借貸契約書，亦不足為其有利之證明。 復上訴人主張向被上訴人借款一百七十萬元，扣除利息及代書等費用十八萬五千元， 實際僅借到一百五十一萬五千元，惟為被上訴人所否認，且上訴人於八十四年十二月 四日言詞辯論期日提出之計算便條影本，記載本金一百六十萬元，亦與一百七十萬元 或一百五十一萬五千元，均不相符。又利息七萬五千元乘三，無論是一個月利息為七 萬五千元或三個月利息共七萬五千元，與所扣除之利息金額及約定月息二分，亦不相 脗合，代書費八萬元尤不近情理。是上訴人主張借款一百七十萬元已先扣三個月利息 等語，顯難採信。再者，被上訴人固不否認出售一○五之一一號土地受清償一百四十 五萬元，但謂即使計算至八十四年十月十四日，上訴人尚須支付其本金、利息、違約 金共一千五百二十八萬三千三百三十三元云云。按抵押權所擔保者為原債權、利息、 遲延利息及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者不在此限，民法第八百六十一條規 定甚明，且依最高法院七十三年台抗字第二三九號判例意旨：「抵押權所擔保債權之 範圍，應包含遲延利息在內，且不以登記為必要。」。本件抵押權登記雖未記載利息 及遲延利息，僅記載違約金每萬元每日十元正，但兩造之借貸契約書上則約定利息月 息二分，上訴人既不能證明借款時已預扣三個月之利息，自應自七十六年六月十一日 起算利息，惟月息二分之周年利率即為二分四釐，已超過周年利率百分之二十，依民 法第二百零五條規定，債權人對於超過部分之利息無請求權，故其計算利息仍照周年 利率百分之二十計算。至被上訴人於七十六年七月二十八日將系爭房地及一○五之一 一號土地移轉登記於葉振州，被上訴人否認為買賣，亦否認收取價金。上訴人提出之 不動產買賣契約書僅賣主林順萬一方簽名蓋章，買主一方為空白，亦未記載訂約日期 ，該買賣契約書第三條㈠記載：「本約簽約時甲方（即買主）應付乙方（即賣主）價 款之一部計二百五十萬元……」等語，尚不能證明被上訴人有收取該二百五十萬元。 此外，被上訴人自承出售一○五之一一號土地於林玉印、許共河，於七十六年十二月 二十九日收取五萬元、七十七年一月十九日收取四十萬元、七十八年四月二十八日收 取四十四萬六千元、八十年五月十四日收取尾款五十五萬四千元，共計一百四十五萬 元。上訴人對此清償日期並無爭執，依民法第三百二十三條規定，應先抵充費用，次 充利息，次充原本。而一○五之一一號土地出售，被上訴人墊付之土地增值稅、監證 費、印花稅、登記費計五十一萬二千七百零一元，應不屬抵押權擔保範圍，亦不屬清 償費用，被上訴人應另行請求返還。是關於利息之計算方法，依周年利率百分之二十 計算，月息以年息除十二，日息則以月息除三十，角以下四捨五入，算至言詞辯論期 日之八十四年十二月四日止，依上開一百四十五萬元分別受清償之日期，並先充利息 ，則上訴人尚積欠本息二百二十七萬一千一百十六元一角。關於違約金部分：本件抵 押權之設定，約定違約金每萬元每日十元，依此計算，一萬元一個月之違約金為三百 元，一年之違約金則為三千六百元，其違約金之比率為百分之三十六，顯然超過周年 利率百分之二十甚多，應減為每萬元每日五元，每月一百五十元、一年一千八百元為 合理。又查綺夢思化粧品有限公司簽發由林順萬與乙○○背書之一百七十萬元本票， 係於七十六年十二月十五日到期，同年十二月十六日提示退票，其違約金自應自七十 六年十二月十六日起算，至八十年八月三十日止（八十年八月三十一日以後不發生違 約金問題），共計六十一萬八千零四十五元。綜上，上訴人尚應清償本金、利息及違 約金，共計二百八十八萬九千一百六十一元一角。至於上訴人主張，被上訴人出售系 爭房地及一○五之一一號土地，按照市價，伊共損失一千一百零一萬四千五百元，被 上訴人應負損害賠償債任，而主張抵銷乙節，兩造借貸契約書已訂明：「借方（即乙 ○○）開給貸方（即被上訴人）之支票不得退票，否則同意貸方自行處分該不動產」 。上訴人既未能舉證證明被上訴人有何違約處分情事，亦未證明其受有如何之損害， 其主張抵銷自無可採。從而，上訴人請求確認本件抵押債權不存在，應塗銷抵押權登 記及撤銷拍賣抵押物強制執行程序，自不應准許等詞。為其判斷之基礎。 查，上訴人於起訴狀及上訴書狀內稱，向林凱旋借一百七十萬元（一審卷五頁反面； 原審更㈠卷一七、一八頁、更㈡卷三一頁等），則林凱旋與被上訴人間在本件借貸契 約上之關係如何，原判決未予說明，遽認上訴人係向被上訴人借款一百七十萬元，自 嫌疏略。又上訴人主張：「被上訴人在刑事案件中承認本件借款中僅有四十五萬元是 伊所有，其餘是林凱旋的」等語（見原審更㈡卷四五頁反面）；林凱旋於其被訴詐欺 等一案審理中亦供稱：（款項來源）其胞妹（即被上訴人）將四十五萬元存於其事務 所，伊又另向表兄洪錦郎借款一百萬元云云（見一審卷一二頁反面，台灣台北地方法 院七十六年度自字第一二一三號刑事判決所載），則被上訴人借與上訴人之款項究係 四十五萬元抑一百七十萬元，尚有疑義，且如上訴人所稱屬實，何以被上訴人得以一 百七十萬元就系爭房地等主張權利，自有詳查之必要。又違約金與利息性質不同，不 得以民法第二百零五條周年百分之二十為其核減之依據。按法院酌減違約金至相當之 數額，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害並債務人若能如期履行債 務時，債權人可得享受之一切利益等情形為酌定標準。原審僅以本件違約金周年利率 為百分之三十六，超過周年利率百分之二十甚多，予以酌減，而非依上開情形為酌定 之標準，尤欠允洽。又上訴人主張：「系爭房地經被上訴人出賣而移轉登記於葉振州 後，伊對之提起塗銷登記之訴，經台灣台北地方法院士林分院七十六年度訴字第二一 ○四號判決認定被上訴人違反民法第八百七十三條之規定而無效，系爭房地所有權移 轉登記應予塗銷。一○五之一一號土地因輾轉移轉於第三人而不能塗銷，然被上訴人 未經伊同意，以未經承諾而失效之空白不動產買賣契約為依據，明知該法律行為亦無 效，竟將該房地所有權移轉登記於第三人。被上訴人上開無效之法律行為，依民法第 一百十三條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任。……被上訴人出賣一○五之一一 號土地五一平方公尺，依公告現值每平方公尺五萬二千元計算，伊損失為二百六十五 萬二千元；依市價每坪三十萬元計算，伊損失為四百六十二萬零八百二十五元。出售 系爭房地一、二樓各五五點二九平方公尺，合計一一○點五八平方公尺，等於三三點 四五坪，依市價每建坪二十五萬元計算，伊損失為八百三十六萬二千五百元，合計損 失為一千一百零一萬四千五百元。被上訴人對上開市價如有爭議，則請專門為金融機 構鑑定供擔保不動產之『仲量行』鑑定。伊所受上開損害，被上訴人應負賠償責任， 伊主張抵銷，該抵押債權亦已消滅」等語（原審更㈡卷三二頁、三三頁正面），為其 重要之攻擊方法，原審未遑詳加調查審認，即為不利上訴人之判斷，亦屬可議。上訴 論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 顏 南 全 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十二 日