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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六五三號 　　上訴人　丙○○ 　　　　　　彭誠浩 　　　　　　廖錦呈 　　　　　　彭杏南 　　　　　　張宏營 　　　　　　廖德熾 　　　　　　廖碧霞 　　　　　　乙○○ 　　　　　　廖展煊 　　　　　　廖展賢 　　　　　　　　以上五人為廖 　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日臺灣高等 法院判決（八十四年度重訴更㈡字第四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國六十二年六月間與上訴人丙○○、彭誠浩、彭杏南 廖錦呈、張宏營及廖德熾、廖碧霞、乙○○、廖展煊、廖展賢等五人（下稱廖德熾等 五人）之被繼承人廖永昌並廖永源（業經原法院前審裁定駁回其訴確定）等人，合夥 投資新台幣（下同）一千五百萬元，購買坐落台北市○○區○○段○○○○○○號、 二八○－五九號土地，興建紅寶石大樓Ａ、Ｂ兩棟。伊等投資比例為：丙○○百分之 十二‧五，彭誠浩、彭杏南共百分之十二‧五，廖錦呈百分之五，廖永昌、廖永源共 百分之六‧五，張宏營百分之十，採邊建邊售之方式為之。被上訴人竟利用管理之機 會，將房屋出售或出租，所得利潤悉數侵占，業經刑事法院判處罪刑確定。該大樓之 淨利益計三億三千五百萬三千四百四十六元，被上訴人應依上開投資比例賠償或返還 等情，求為命被上訴人給付丙○○四百五十一萬五千八百元，廖德熾等五人一百十七 萬四千一百零八元，彭誠浩、彭杏南四百五十一萬五千八百元，廖錦呈一百八十萬六 千三百二十元，張宏營三百六十一萬二千六百四十元，及均自七十九年七月二十一日 起計付法定遲延利息之判決。（逾上開本息之請求，業經原法院前審判決駁回，未據 上訴人聲明不服。） 被上訴人則以：兩造間之合夥契約已作廢，雙方及其他合夥人所聚資約一千五百萬元 ，除支付地主之保證金及代地主墊付購買國有土地價款外，已無資金可資運用，紅寶 石大樓係伊自行籌組美極新企業有限公司（下稱美極新公司）所興建。伊縱有侵權行 為，亦因上訴人已於七十一年間知悉，依民法第一百九十七條規定，其損害賠償請求 權早罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 原審為上訴人敗訴之判決，無非以：上訴人主張兩造合夥購買土地，興建紅寶石大樓 之事實，有中山聯合大廈寶石街股東組織章程、股東投資金額分配表、樓房合作建築 契約書及合建契約書等為證。被上訴人未舉證證明兩造間之合夥契約已作廢，且該大 樓係在六十五年至六十七年間興建，美極新公司則於六十八年始成立，何能在未成立 前即參與興建﹖兩造間之合夥契約並未終止。被上訴人空言辯稱一千五百萬元投資款 全部支付地主作為保證金及代墊購買土地之價款，該大樓係其獨資興建云云，殊無可 採。被上訴人將紅寶石大樓部分房屋出售，計得價款三千六百十二萬六千四百元，雖 抗辯其興建大樓之工程費用達五千五百五十六萬八千八百十六元，然能提出憑證者僅 一千三百四十五萬二千七百七十八元。況紅寶石大樓，係採預售方式為之，即邊建邊 售，又有原先投資款一千五百萬元，被上訴人辯稱該售屋款不足興建費用，亦不足取 。雖部分房屋已為上訴人等設定稅籍，惟此係被上訴人原以部分上訴人為起造人，因 其拒不辦理保存登記，雙方涉訟拖延，稅捐機關只得以原始起造人名義課征房屋稅， 實際上房屋稅仍由被上訴人支付。部分基地雖仍登記為彭誠浩、廖錦呈名義，然係依 原始合夥契約之約定而登記，均非分配售屋款之證據。被上訴人於信函中否認上訴人 之出資及權利，足見其有侵占售屋款之行為。按各合夥人之出資及其他合夥財產，為 合夥人全體之公同共有。兩造間有合夥關係存在，上訴人既為合夥人，自係公同共有 財產之公同共有人，被上訴人侵占之財物屬合夥財產，上訴人本於被害人之地位，固 得於刑事訴訟附帶提起民事訴訟，請求侵權行為損害賠償。惟查合夥人於合夥清算前 ，不得請求合夥財產之分析；又公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割公同共 有物，分別為民法第六百八十二條第一項及第八百二十九條所明定。上訴人於合夥關 係存續中依利益分配請求權各自請求被上訴人向其賠償，與請求分割共有物無異。縱 認其侵權行為損害賠償請求權未罹於時效而消滅，或認其得主張不當得利返還請求權 ，均因違反前開規定，而無從准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查本件上訴人係以被上訴人侵占兩造合夥投資所興建樓房之租金與售屋款，因而受 有損害為由，於原法院刑事庭附帶提起民事訴訟，請求賠償損害，經該院刑事庭裁定 移送民事庭後，並補充陳明其合夥所得行使之利益分配請求權被侵害，依侵權行為之 法則，求為命被上訴人賠償損害，嗣因被上訴人為時效之抗辯，遂另主張亦得依不當 得利之規定，請求被上訴人返還其因侵權行為所得之利益（見附民卷與原審重訴更㈠ 卷第二十六頁、二十七頁及重訴更㈡卷二十四頁、二十五頁、九十一頁、九十二頁） ，似未為合夥財產分析之請求。乃原審一面認定兩造間有合夥關係存在，合夥財產屬 合夥人全體公同共有，被上訴人確有侵占合夥財產情事，上訴人本於被害人之地位， 得於刑事訴訟附帶提起民事訴訟，請求侵權行為之損害賠償，一面又以合夥人於合夥 清算前，不得請求合夥財產之分析，及公同關係存續中，各公同共有人不得請求分割 公同共有物，上訴人依「利益分配請求權」請求被上訴人向其賠償，與請求分割共有 物無異，於法不合等由，而為上訴人不利之判斷，自難謂無判決理由矛盾及認作主張 之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 楊 鼎 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十二 日