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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六六○號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　高雄縣政府 　　法定代理人　余政憲 　　訴訟代理人　謝慶輝律師 　　　　　　　　李明益律師 　　　　　　　　吳文琳律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年六月十二日台灣高等法 院高雄分院第二審判決（八十三年度上國字第四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張﹕伊於民國八十一年一月間，向被上訴人申請於伊所有坐落高雄縣○ ○鎮○○段○○○號土地上建築房屋，並於同月六日獲得建造執照。被上訴人於核發 建照時，即已審核無礙公共安全及排水情事，對系爭建物建築線內排水溝外移之事已 知悉並加以認可，然其後竟因居民抗議而於八十一年五月十三日，以伊興建樓房有礙 交通，且影響排水為由，違法勒令即刻停工。經伊向台灣省政府先後提出訴願二次， 被上訴人之原處分均被撤銷，然被上訴人卻一再藉故拒絕伊復工之要求，致造成伊如 原判決附表所示各項金額之損失，伊依法向被上訴人請求賠償，被上訴人竟予拒絕等 情，爰依國家賠償法第十一條第一項前段、第二條之規定，求為命被上訴人給付伊新 台幣（以下同）三百七十六萬一千八百二十二元及加計法定遲延利息之判決。 被上訴人則以：伊於核發系爭建物建照時，對排水溝之事並不知悉，其後因上訴人自 行埋設之水溝涵管太小，致影響排水暢通造成積水，經附近居民抗議，上訴人未依自 己所立據切結書加以改善，伊始基於公共衛生之考量勒令上訴人停工。其後經岡山鎮 公所派員會堪時表示確有影響排水情事，故於上訴人改善前即拒絕上訴人復工之請求 ，伊一切行為均依法定程序辦理，並無任何故意過失之不法情事，上訴人請求國家賠 償自無理由等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以﹕按國家就公務員執行職務行使公權力不法侵害人民自由或權 利應負損害賠償責任，以公務員有故意過失為限，若無故意過失，自難令國家負損害 賠償責任，此觀國家賠償法第二條第二項前段規定甚明。又建築法第五十八條規定， 建築物在施工中，直轄市（縣）主管機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現有危害 公共安全、公共交通，公共衛生情事者應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令 停工或修改，必要時得強制拆除。查系爭建物之建照雖經被上訴人核發，惟依證人即 核發建照之承辦人員江文章到場所証，被上訴人核發建照時，因上訴人用以申請建照 之設計圖未將水溝畫出，致使承辦人員忽略審酌（一審卷八二頁）。則事後若發現指 定之建築線有誤，依前開建築法第五十八條規定之立法旨意，並非不可修改更正。本 件系爭建物位於岡燕路及懷德路之交叉口，其建築基地又較鄰近其餘建物為突出，此 經第一審及原審法院現場勘驗，並有現場照片附卷可憑（一審卷四九頁、證物袋、原 審卷四五、四六頁），証人即程香里里長張茂雄所証：建物屋角妨害視線等情（一審 卷七五頁），並非無據。而岡山鎮公所於八十二年一月十二日派員會堪結果亦認定「 該水溝改善後影響排水暢通」，有會勘紀錄影本在卷可稽（一審卷六六頁後），且當 地居民於八十一年四月五日具狀向被上訴人陳情抗議，指稱上訴人挖損岡燕路與懷德 路口之原設排水溝，雖以涵管改道，但造成彎曲，排水不通，原電信局涵箱，無故遷 移岡燕路中，並突出路面，造成多次機車車禍云云，有多位居民具名之緊急陳情書附 卷可參（一審卷六七至七二頁），顯然當地民眾認上訴人施工，已對公共安全及公共 交通等造成危害。上訴人雖主張系爭排水溝之外移係經被上訴人之指示，並經其核可 後始核發建造云云，復提出高雄縣岡山鎮公所於八十年十二月二十四日以岡鎮服字第 二三五六號函謂「在不影響排水及侵占道路要件下，本所同意台端改善」為據（一審 卷七八頁）。然准予將原有排水溝外移，須以不影響排水為前提，是否影響排水，當 視上訴人所另行施設之排水工程是否合適而定，此非被上訴人核發建照時所得預知甚 明。況上訴人另行埋設之水溝涵管係敷設於地下，非肉眼可觀察，是否足以疏通排水 ，唯有使用後始能得知。上訴人抗辯排水溝外移係經被上訴人核可縱令實在，亦不表 示上訴人所另行施設之水溝涵管並不影響排水。況下雨後造成積水，附近居民懷疑其 埋設之涵管不足以疏通水流而陳情抗議之事實為上訴人所不爭，經被上訴人出面協調 結果，上訴人與訴外人刁昇豐乃立具切結書同意於八十一年四月二十日以前改善，有 切結書一紙附卷可憑（一審卷一○六頁）。從而，被上訴人依據積水情況及當地居民 之陳情，參酌岡山鎮公所派員會勘結果，與上訴人簽立切結書同意改善等事實，認上 訴人所施設之排水溝有阻礙排水、危害公共安全衛生之處，命上訴人改善，變更原設 計，依前述建築法第五十八條規定核屬於法有據。至中國土木水利工程學會鑑定結果 ，雖認系爭道路側溝改建水泥管向道路內移結果，並無影響排水能力及鑑定管溝段（ 即岡燕路南側路邊溝）與懷德路積水無關（見外放鑑定報告書）。惟上開鑑定僅就管 溝段之集水面積作分析，至於該管溝段外移後再轉彎處之涵管集水面積是否足以排洩 該管溝段上游之排水量仍非無疑，尚難因此認定上訴人所施設之水溝涵管遇大雨時不 致造成積水情形。況岡山鎮公所派員會勘結果認定會影響排水暢通，又有現場積水照 片數幀可資參照，而附近居民亦同此認定。被上訴人就其勘查結果，認上訴人所埋設 之水溝涵管不利排水暢通，難謂其有應注意能注意而疏未注意之過失，更無故意侵害 上訴人權利可言。且上訴人經協調，亦同意改善，其後因上訴人未依約改善，被上訴 人基於公共衛生及安全之考量勒令上訴人停工，於法並無不合。台灣省政府雖曾先後 二次撤銷被上訴人所為之處分，惟其理由一為被上訴人應主動辦理更正建築線，另一 為被上訴人之答辯書未於十五日內送達，均屬程序上之理由，並未認定建築線不應更 正或上訴人施設之排水溝不影響排水，有訴願決定書兩紙附卷可參（一審卷八、九、 十一頁），自難憑此認定被上訴人之停工處分有疏失之處。被上訴人所為之核發建照 及勒令停工處分既無故意或過失侵害上訴人之權利，上訴人依國家賠償之法律關係， 請求被上訴人給付三百七十六萬一千八百二十二元及利息，於法即屬無據，應予駁回 。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨 ，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由 。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日