最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一六八○號
上 訴 人 乙○○
被
上訴 人 甲○○
右
當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台灣高等
法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第四八四號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決除
假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國七十九年四月十七日向伊借款新台幣（以下同）一
百六十萬元，約定八十年四月十六日清償，利息
按中央銀行核定放款利率計算，
違約
金為月息三分，並以其所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○號三層樓房及其
基地，設定同額
抵押權與伊，
嗣上開房地經法院
拍賣，伊因第三順位抵押權未受分文
分配
等情，求為命被上訴人給付伊一百六十萬元，及自七十九年八月十三日起至八十
年四月十六日止
按年息百分之五計算之利息，
暨自八十年四月十七日起至清償日止按
月息三分計算之違約金之判決。
被上訴人則以：
兩造合夥做生意，上訴人負責出資三百二十萬元，伊負責出力，伊因
未出資，故將房地權狀及印鑑交由上訴人保管等語，資為
抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，改判
駁回其訴，係以：上訴人主張被上訴人
向其借款一百六十萬元之事實，固據提出
抵押權設定契約書及收據為證，然為被上訴
人所否認，而依兩造所不爭之卷附同意書記載之內容，及上訴人所陳事實，被上訴人
所辯兩造合夥做生意，上訴人負責出資三百二十萬元，伊負責出力
一節，尚
堪採信。
上訴人就
系爭借貸事實，既未能舉證證明之，則其本於消費借貸之
法律關係，請求被
上訴人償還借款一百六十萬元及其利息與違約金，即無理由，不應准許等詞，為其判
斷之基礎。
查被上訴人在第一審已
自承：「我與原告（即上訴人）合夥做生意，我沒有出資，原
告幫我出一百六十萬元」
云云（一審卷，第十五頁），參以被上訴人復提供其所有之
不動產供上訴人設定同金額之抵押權，上訴人主張被上訴人向其借貸一百六十萬元，
是否毫無足採，
尚非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理
由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 許 朝 雄
法官 梁 松 雄
法官 陳 國 禎
法官 劉 福 聲
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十六 日