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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一六九九號 　　上　訴　人　國本製藥工業股份有限公司 　　兼　　　右 　　法定代理人　林鴻即林金順 　　上　訴　人　漁人製藥股份有限公司 　　兼　　　右 　　法定代理人　吳寬仁 　　被 上訴 人　國安製藥股份有限公司 　　法定代理人　游長木 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日台灣高 等法院高雄分院更審判決（八十四年度重訴更㈠字第一號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人林鴻（原名林金順）係上訴人國本製藥工業股份有限公司 （下稱國本公司）之負責人；上訴人吳寬仁係上訴人漁人製藥股份有限公司（下稱漁 人公司）之負責人。上訴人林鴻、吳寬仁明知被上訴人所有之經濟部中央標準局註冊 證第一○五五二三號及第一二三四五四號「國安及圖」商標權，使用於被上訴人所生 產製造之國安感冒液行銷國內。上訴人林鴻竟於民國八十年五月十四日以國本公司名 義與上訴人吳寬仁以漁人公司名義簽訂藥品委託製造契約書，委託上訴人漁人公司生 產製造「國本感立安糖漿」藥品，並擅自使用近似於被上訴人註冊之上開商標圖樣， 而仿製成「國本感冒糖漿」，由上訴人國本公司自八十年底起行銷牟利。被上訴人於 上訴人尚未侵害商標權前之八十年第一季銷售額為新台幣（下同）五千七百十一萬二 千七百二十四元，八十年底上訴人開始銷售「國本感冒糖漿」後，被上訴人八十一年 第一季之銷售額遽降為三千七百零三萬二千一百元，利益減損達二千零八萬零六百二 十四元。依商標法第六十一條、第六十六條第一款規定，應由上訴人負損害賠償責任 。又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與 公司負連帶賠償之責，公司法第二十三條定有明文。上訴人林鴻與吳寬仁分別為上訴 人國本公司及漁人公司之負責人，應與公司負連帶賠償之責等情，求為命上訴人連帶 給付二百十六萬元並加付法定遲延利息之判決（超過二百十六萬元本息部分，業經判 決被上訴人敗訴確定）。 上訴人則以：上訴人國本公司所有之「國本及圖」商標，並無侵害被上訴人所有之「 國安及圖」商標，而係國本感冒糖漿包裝盒使用之圖形，涉及侵害被上訴人之圖形商 標。但侵權行為與損害之發生必須有因果關係之存在，上訴人國本公司於八十年底委 託上訴人漁人公司試作國本感冒糖漿三百六十瓶，僅試銷其中一百二十瓶而已，庫存 尚有二百四十瓶，不可能造成被上訴人之損害等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人主張上訴人國本公司委託上訴人漁人公司生產製造「國本感立安糖 漿」藥品，嗣改名「國本感冒糖漿」，擅自使用被上訴人註冊之「國安及圖」之商標 圖樣銷售之事實，已據其提出原法院八十三年上更一字第一○八號確定刑事判決一件 為證，上訴人對刑事判決已經確定亦不爭執。次查上訴人生產製造之國本感冒糖漿之 外盒包裝及玻璃三角形瓶裝上之粘紙，其形式、圖樣、顏色等特徵，與被上訴人之國 安感冒液之外盒包裝及三角形玻璃瓶外粘紙之圖案均屬近似，有照片在卷可資比對； 且原法院刑事庭將之送請中華民國消費者文教基金會鑑定結果，亦認為二者不易分辨 ，有混淆之嫌，有該會八十二年十月四日中文總會秘字第一六四號函附前開刑事卷 可考。足見上訴人故意在同一商品即感冒糖漿使用近似於被上訴人註冊之商標圖樣， 目的在於使人誤認以促銷其產品，有欺騙他人之意圖，甚為明顯，堪認被上訴人之主 張為真實。按商標專用人，對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償。又公司負責 人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠 償之責；分別為商標法第六十一條、公司法第二十三條所明定。上訴人林鴻及吳寬仁 分別以其負責之國本公司及漁人公司名義製造使用近似被上訴人之商標，而侵害被上 訴人之商標專用權，被上訴人請求上訴人連帶賠償損害，自屬正當，應予准許。末查 上訴人違反商標專用權之事實發生於00年間，計算其損害賠償額，自應適用當時有 效之商標法。按修正前之商標法第六十四條第一項第三款規定，商標專用權人，依第 六十一條請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百 倍之金額計算其損害，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。被上 訴人指控上訴人侵害其商標權僅以所購得之國本感冒糖漿一瓶為證物，並未由檢警單 位扣獲該項商品，而上訴人具狀承認其共製造使用被上訴人商標及圖之國本感冒糖漿 三百六十瓶，認以此為計算上訴人侵害被上訴人商標專用權之商品數量應屬恰當。再 依被上訴人於八十年十一月二十一日向倫大西藥房所購買之國本感冒糖漿零售單價每 瓶為十二元，有收據影本一紙可證。每瓶零售單價十二元之五百倍至一千五百倍即六 千元至一萬八千元計算其賠償額，被上訴人請求上訴人賠償二百十六萬元（12元×50 0×360=2,160,000元）及其法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人侵害被上訴人商標專用權之國本感冒糖漿共製造三百六十瓶，為原審認定 之事實。本件查獲之商品既未超過一千五百瓶，依八十二年十二月二十二日修正公布 前之商標法第六十四條第一項第三款規定，商標專用權人，依第六十一條請求損害賠 償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害 ，本院前次發回意旨已予指明。乃原審此次竟仍以查獲商品之總價四千三百二十元之 五百倍即二百十六萬元計算其損害額，判命上訴人賠償，殊有未合。上訴論旨，執以 指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 八 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 顏 南 全 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十四 日