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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一七○四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　被 上訴 人　法務部 　　法定代理人　廖正豪 右當事人間請求國家賠償等事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十一日台灣高等 法院第二審判決（八十五年度上國字第三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人法定代理人於上訴人提起第三審上訴後變更為廖正豪，有行政院秘書處 民國八十五年六月八日台人字第一八○四一號函影本在卷可稽，茲據廖正豪聲明承 受訴訟，核無不合，合先敍明。 次查，上訴人主張：伊原係執業律師，因犯業務上侵占罪經最高法院七十年度台上字 第四九九○號刑事判決判處有期徒刑八月併科罰金銀元五千元確定，及犯誣告罪經最 高法院七十二年度台上字第五九四二號刑事判決判處有期徒刑十月確定，並經台灣高 等法院依檢察官聲請以七十二年度聲字第一三三六號刑事裁定，定應執行之刑為有期 徒刑一年三月及罰金銀元五千元。被上訴人誤解當時律師法第二條第二款規定，於七 十三年二月二十八日以法 檢字第二二一一號函撤銷伊律師資格，侵害伊工作權及財 產權。依憲法增修條文第八條、戒嚴時期人民受損權利回復條例相關規定，被上訴人 所為撤銷伊律師資格之處分，自八十一年八月一日起或自同年十一月十七日起，視為 宣告廢止；另八十一年十一月十六日修正公布之律師法第四條第一項（第一款），明 定律師須曾受一年有期徒刑以上刑之裁判確定，並依其罪名認其己喪失執行律師之信 譽，經律師懲戒委員會除名者，始撤銷其律師資格，依「程序從新」法則及民事訴訟 法第三百九十七條情事變更原則，本件處分應適用新律師法。伊據此函請被上訴人准 予回復伊律師資格，補發新律師證書遭拒，被上訴人亦拒不協議賠償。爰依憲法增修 條文等相關法規，提起國家賠償之訴等情。求為如原判決事實欄甲、一之㈡至㈧項聲 明之判決（按其中第㈡項至第㈤項各該項後段及第㈧項後段：「確認上訴人對被上訴 人有補發新律師證書之給付請求權存在」部分，係於原審擴張之聲明）。 被上訴人則以：伊依當時律師法第二條第二款撤銷上訴人律師資格，係依法行事。上 訴人前不服伊決定，提起訴願、再訴願、行政訴訟及再審，均遭駁回確定，伊無違法 可言。又上訴人因觸犯侵占、誣告罪責而遭撤銷律師證書，並非觸犯內亂外患罪，無 戒嚴時期人民受損權利回復條例之適用。另上訴人所犯誣告、侵占罪，均在新律師法 公布實施前，依「實體從舊」法則，本件亦不適用新律師法之規定。況且上訴人之請 求權，已罹於時效而消滅等語。資為抗辯。 原審審理結果，以：按同一原告對於同一被告，預防所提起之此一訴訟為無理由，而 同時提起理論上不能併存之他訴，以備先位之訴為無理由時，可就後位之訴獲得合理 之判決，始可謂預備之合併。至於同一原因事實，在法律上可能發生數種請求權，原 告聲明先基於此一請求權為請求，預備基於他一請求權請求，因該二請求權可以併存 ，即非預備之聲明或預備之合併。查，上訴人上訴理由狀所載先位聲明第㈤項與預備 之聲明，其內容完全相同，並無不能併存之情事，故不將其預備聲明列入上訴人應受 判決事項之內，特先說明。次按確認之訴，依民事訴訟法第二百四十七條規定，以確 認私法上法律關係成立或不成立及確認證書之真偽為限。事實問題、法律問題及法律 關係發生之原因，不得為確認之訴之標的。此所謂法律關係，乃指實體上之法律關係 而言，法院就證據之取捨、事實之認定及法律之適用，屬於程序法上之判斷問題，亦 不得作為確認之訴之訴訟標的。至於就公法上之法律關係提起確認之訴，或就公法上 權利提起給付之訴或確認之訴，除法律有特別規定者外，當事人不得為之（最高法院 四十五年台上字第一七八七號、七十年台上字第一○四二號判例參照）。查，上訴人 上訴聲明（按第㈠項係廢棄第一審判決）第㈡項確認被上訴人上開七十三年法檢字第 二二一一號函（行政命令）因違法而有宣告廢止之原因，屬確認公法上法律關係發生 之原因；同項確認台灣台北地方法院八十四年度國字第一八號國家賠償訴訟並未逾期 ，屬確認程序法上之判斷問題。上訴聲明第㈢項確認前述行政命令無效，及確認撤銷 上訴人律師資格案不適用新律師法之關係不成立，屬確認公法上法律關係及程序法上 判斷問題。上訴聲明第㈣項確認時效起算點及確認國家賠償為合法訴訟，屬法院程序 法上之判斷範疇。上訴聲明第㈤項確認被上訴人拒不變更原撤銷處分及不補發新律師 證書，為違反情事變更原則乙節，前者屬公法關係，後者屬法院程序法上之判斷問題 ；同項確認懲戒處分應予無效及應予變更或廢止之法律關係成立部分，屬確認公法上 之法律關係。上訴聲明第㈦項確認大法官會議釋字第三七八號解釋本文及理由適用本 案，以作為被上訴人辦案依據，屬法院程序上之判斷問題。上訴聲明第㈧項確認戒嚴 前後法律之差別，確認我國為民主法制國家，以憲法為依歸，確認政府行政裁量權減 縮，以保障人權，或屬政治問題或屬事實問題；同項確認新舊律師法及動員戡亂時期 法令之適用，非屬確認法律關係；同項確認撤銷上訴人律師資格及除名之懲戒處分應 予無效或停止，屬公法之法律問題；同項確認上訴人自八十一年八月一日得主張及請 求懲戒機關廢止除名及廢止撤銷律師資格部分，經行使闡明權，上訴人聲明如故，其 屬事實問題。凡此，俱非確認之訴之訴訟標的，上訴人依法不得提起。次查，被上訴 人前於七十三年二月二十八日以法 檢字第二二一一號函，撤銷上訴人之律師證書， 上訴人於同年三月收受該公函，此為兩造所不爭之事實。倘被上訴人違法撤銷上訴人 之律師證書或資格，上訴人於七十三年三月間即得依國家賠償法請求回復原狀，要求 補發新證書，自斯時起，算至上訴人八十三年十二月及八十四年一、二月發文索賠之 日止，有十餘年，已逾時效期間，被上訴人為時效抗辯，拒絕賠償，上訴人自不得請 求國家賠償發給新律師證書。另民法第一百二十九條第一項將請求與起訴併列為消滅 時效中斷之事由，足見涵義有所不同，前者係於民事訴訟外行使其權利之意思表示， 後者則為提起民事訴訟以行使權利之行為。上訴人對於被上訴人之懲戒處分，先後提 起訴願、再訴願及行政訴訟，並向行政院提起二十五次再審之訴，依其性質，非民事 訴訟可比，僅得視為上訴人為賠償之請求，依民法第一百三十條規定，上訴人苟欲保 持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可，因上訴人僅僅不斷的為請求，而未於 請求後六個月內提民事訴訟，其中斷之效力，即無由保持，上訴人主張本件請求權未 罹於時效乙節，殊不足採。又上訴人上訴聲明第㈡項至第㈤項各該項後段及第㈧項後 段擴張聲明：「確認上訴人有補發新律師證書之給付請求權存在部分」，因被上訴人 為時效抗辯，而欠缺即受確認判決之法律上利益，是上訴人擴張之訴，亦非有理由。 再者，上訴人上訴聲明第㈥項與其前於八十四年五月二十五日另案先行提起之國家賠 償事件（台灣台北地方法院八十四年度國字第一八號）訴之聲明第㈧項，就上訴人依 新律師法請求部分，前後兩訴當事人同一，訴訟標的相同，訴之聲明亦相同，屬同一 事件，依法不得重複起訴，第一審以實體判決駁回上訴人之請求，其理由雖有不當， 結果並無二致，仍應予維持。至其依憲法增修條文請求部分，查總統於八十年五月一 日公布之憲法增修條文第八條，旨在規範動員戡亂時期法律之適用，非人民實體請求 權之權源。況上訴人係觸犯侵占罪及誣告罪，經判刑確定，被上訴人依平時適用之律 師法為懲戒，上訴人並非受動員戡亂時期之特別法遭受處分，上訴人自不得援引前述 憲法增修條文作為國家賠償之依據。從而，上訴人之請求，於法無據，不應准許云云 。為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴之判決予以維持，駁回上訴人之上 訴及擴張之訴，於法核無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之 職權行使，指摘為違背法令，聲明廢棄原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 許 澍 林 法官 吳 正 一 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十 日