最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一七○八號
上 訴 人 甲○○
丙○○
黃欽崇
被
上訴 人 乙○○
右
當事人間請求塗銷
抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十四年七月十七日
台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三八號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第三審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人丙○○於民國七十三年五月二十一日將坐落高雄市○○區
○○段○○○○○○號土地
所有權應有部分千分之一三四及同段一四○－一四號土地
所有權應有部分千分之一二一出售與伊後，
旋將土地信託登記為上訴人黃欽崇名義，
拒絕移轉登記與伊所有。經伊起訴請求獲得勝訴判決確定，
詎於訴訟中，上訴人竟以
上訴人甲○○於七十七年以前對丙○○之
債權，而於八十一年十二月五日在
系爭土地
上設定
擔保本金最高限額新台幣（下同）六百萬元之抵押權登記與甲○○，應屬無償
行為，且有害於伊之土地
所有權移轉登記
請求權等情，
備位聲明：求為撤銷上訴人間
就系爭土地之
抵押權設定契約並命甲○○塗銷該抵押權設定登記之判決（關於被上訴
人主張
通謀虛偽意思表示之先位聲明及其餘備位聲明部分，業經判決被上訴人敗訴確
定）。
上訴人則以：上訴人丙○○因生意上週轉所需，自七十四年十二月起至七十六年五月
止，向上訴人甲○○陸續借貸四百零一萬九千三百十六元，並因丙○○一時無力清償
，
乃將信託登記為上訴人黃欽崇所有之系爭土地設定最高限額六百萬元之抵押權供甲
○○債權之擔保，以求延期清償，並
非無償行為。抵押權設定行為並未增加債務，亦
未減少
債務人之資產，應無損於債務人之共同擔保。被上訴人之債權係屬特定債權，
若無法滿足，仍可就丙○○之全部財產
求償，尚難僅因其特定債權受損而訴請撤銷上
訴人間抵押權設定行為及塗銷其登記。且超過被上訴人得請求移轉土地之部分，被上
訴人亦無權請求塗銷。況被上訴人尚有五十萬元價款未給付等語，資為
抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張上訴人丙○○將其所有系
爭土地出售與伊後，旋將所有權信託登記與上訴人黃欽崇，並於八十一年十二月間將
丙○○自七十四年十二月起至七十六年五月止陸續向上訴人甲○○借貸款計四百餘萬
元，以系爭土地設定本金最高限額六百萬元之抵押權與甲○○為擔保等情，為上訴人
所不爭執，且有土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、甲○○戶口名簿、丙○○
國民身分證、黃欽崇印鑑證明及戶籍登記簿謄本並銀行取款條、收據、存入憑條、存
摺支票等件附卷
可稽，
堪信為真實。
按債務人以其所有之
不動產設定抵押權，同時向
他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為；若先有債權存在，而於事後為
之設定抵押權者，如無
對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則
債權人自得依
民
法第二百四十四條第一項之規定撤銷之。查甲○○與丙○○間之前開之債，皆發生於
000年0月以前，為上訴人所
自認之事實，且丙○○除系爭土地二筆外，已無其他
財產亦經該上訴人自認在卷，而系爭抵押權則係於八十一年十二月間所設定，是被上
訴人主張上訴人間係先有債權存在，而事後為抵押權設定，乃屬無償行為等語，尚屬
可採。次按丙○○依買賣關係就系爭土地關於其出賣部分，應負擔保
第三人就該買賣
標的物對於買受人不得主張權利之義務。黃銘崇依
確定判決就丙○○所出賣之系爭土
地應有部分，復有移轉登記為丙○○所有之義務，則上訴人於前開應移轉登記與被上
訴人之土地應有部分所為之抵押權設定行為，既在買賣成立後，又屬無償行為，自屬
有害於被上訴人請求丙○○移轉無負擔之土地所有權之權利。其依民法第二百四十四
條第一項規定訴請撤銷上訴人間就該部分土地所為之抵押權設定契約，並請求甲○○
塗銷該部分土地之抵押權設定登記，於法自屬有據，應予准許，為其
心證所由得。復
說明上訴人其他抗辯不足採之理由，
爰就系爭土地兩筆被上訴人所買受部分（已移轉
登記為被上訴人所有），維持第一審就被上訴人備位之訴部分所為上訴人敗訴判決，
駁回其上訴，經核於法
洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞就原審取捨證據、認定事實之
職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，
難認有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一
項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日