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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一七一一號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　被 上訴 人　乙○○○ 　　　　　　　　丙 ○ ○ 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台 灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈡字第三六三號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊於民國七十九年間以其所有坐落台北縣新店市○○段木柵小段二 四三之二四五號土地所有權應有部分五分之一、同小段二四三之二八一號土地所有權 應有部分一二○分之一，及建號一三一九八，門牌號碼台北縣新店市○○街○○號三 樓房屋（下稱系爭房地），經由伊姊張國金委託訴外人張治南向中國信託商業銀行（ 下稱中國信託）辦理抵押借款新台幣（下同）一百八十萬元，乃將系爭房地所有權狀 、印鑑章、印鑑證明、身分證交付張治南。詎張治南於完成該抵押權設定行為後，擅 自於七十九年八月間，將之交予訴外人張聘禮持向被上訴人以伊名義設定最高限額九 十六萬元抵押權登記，應有部分各二分之一（下稱系爭抵押權設定登記）予被上訴人 二人。該抵押權設定未經伊同意，伊亦未向被上訴人借款，對伊不生效力，被上訴人 自應將該抵押權設定登記予以塗銷等情，於第一審求為命被上訴人塗銷二四三之二四 五號土地及建物部分之抵押權設定登記，並於原審擴張聲明求為併就二四三之二八一 號土地部分之抵押權設定登記予以塗銷之判決。 被上訴人則以：本件抵押權乃上訴人授權張聘禮辦理抵押借款而設定，伊已依約各交 付借款四十萬元共八十萬元與張聘禮。縱認上訴人未曾授權與張聘禮，其將所有權狀 、印鑑證明、身分證等設定抵押權所需證件交付張治南，提供張聘禮持向伊為抵押權 設定登記，亦足以表示其曾授予代理權與張聘禮，況伊以存證信函告知上訴人，並當 面催討，上訴人均未否認其事，依表見代理規定，上訴人尤應負授權人責任等語，資 為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴及擴張之訴，無非以：依證人張聘 禮（現已死亡）證稱：「張治南自稱係上訴人之姐張國金男友，持有上訴人所有權狀 、印鑑、印鑑證明、授權書等文件，因伊兩人均需借款週轉，張治南遂提供上開證件 要求伊出面借款，供二人分配使用。伊不疑有他，乃持上開證件向被上訴人抵押借款 。借款時，張治南一同前往，借得八十萬元，張治南取去五十萬元，伊僅留三十萬元 ，借款全部利息由伊支付」，上訴人之姐張國金證稱：「張治南表示工程需擔保，乃 將印鑑等資料交張治南」，及卷附本票及借款證明書多件，可見系爭抵押權顯非虛偽 設定。又經向台北縣新店地政事務所調取中國信託抵押權設定登記檔卷，該抵押權設 定登記於七十九年四月六日辦畢，而系爭抵押權設定登記所使用之上訴人印鑑證明， 則係於同年六月八日所核發，足見系爭抵押權登記所附印鑑證明，並非原張國金交付 張治南用以辦理中國信託抵押借款之印鑑證明。上訴人自承第一份申辦中國信託之印 鑑證明及第二份印鑑證明，係因辦理借款，提供擔保，而授權張國金向戶政單位請領 ，並稱：「我授權張國金全權處理貸款。」張國金亦稱：「（第二份）印鑑證明是向 中國信託貸款後再去領的。」「張治南表示工程需擔保，故將印鑑等資料交張治南」 等語。上訴人既授與其姐張國金全權處理貸款擔保事宜，則張國金將印鑑證明等設定 抵押權所需資料交付張治南，不論張治南持向中國信託再次貸款或持向被上訴人抵押 借款，俱在上訴人授權範圍之內，上訴人自應負授權人責任。又人保或物保，均屬一 種擔保，上訴人全權委託之張國金，既應張治南之請求，將抵押權設定資料交與張治 南，依社會通常情事，顯有提供系爭房地為擔保而設定抵押權之意思，則張治南提供 上訴人不動產予張聘禮向被上訴人抵押借款，自在張國金同意之範圍，上訴人及張國 金均應負授權人責任。又代理權之限制，不得以之對抗善意第三人，民法第一百零七 條定有明文。上訴人因欲借款一百八十萬元，乃向中國信託辦理抵押貸款，嗣獲貸款 一百八十萬元，上訴人既又全權授與張國金再次代理請領印鑑證明，辦理借款擔保事 宜，縱令上訴人與張國金內部有僅得再向金融機關貸款，不得向私人告貸之約定，其 約定不能拘束善意之被上訴人，被上訴人之抵押權仍應受保護。按抵押權為從屬債權 ，以擔保主債權履行為本旨，以主債權存在為前提。被上訴人之抵押債權迄未受清償 ，為兩造所不爭，則上訴人訴請塗銷抵押權設定登記，即不應准許等詞，為其判斷之 基礎。 惟按抵押權為物權，此為基本常識。又表見代理云者，係指代理人原無代理權，但有 可使人信其有代理權之情形而言。倘代理人已受有代理權，即無表見代理之問題。本 件原審謂抵押權為從屬債權；又認上訴人已授與其姊張國金全權辦理抵押貸款事宜， 自應負表見代理授權人之責任云云，法律見解已屬可議。且查上訴人於原審係稱：「 我只有授權中國信託辦貸款的那一次印鑑證明，叫我姊姊去領，第二次去領，我應該 也有同意她去領」、「中國信託辦貸款是一次辦成，至於為何再領一次印鑑證明，不 知道是否中國信託的貸款一次沒辦成，我的印象中就只有辦中國信託的貸款」（見更 ㈡卷三一頁），張國金亦稱：「張治南表示工程需擔保，乃將印鑑等資料交張治南。 」是上訴人似無於向中國信託辦理一百八十萬元抵押借款後，再次授權張國金或張治 南辦理抵押借款事宜。原審竟認定上訴人授權其姐張國金將印鑑證明等文件交付張治 南，不論張治南持向中國信託再次貸款或持向被上訴人抵押借款，俱在上訴人授權範 圍之內，自應負授權人責任云云，亦與卷內資料不符。復依證人張治南證稱：「上訴 人買受新店巿如意街五四號三樓房屋後，由於缺錢需要貸款，我就幫她找一位代書， 向中國信託貸款，而由其姊張國金出面，辦妥貸款及設定登記後，張國金要我把有關 文件取回，我的朋友張聘禮向我借用上開文件及印章，由於我和他有生意上合作關係 ，乃應允。」（見原審上字卷三一至三二頁）證人張聘禮證稱：「（在設定系爭抵押 權之前）沒有（經過甲○○或其姊張國金之同意），這是我平生最大疏忽，因張治南 自稱張國金為其女友，事實上並非真實。」「甲○○不知情，她和其姊張國金本來都 不知。」（見原審上字卷四七頁），而張治南向張國金偽稱伊做工程需擔保，由張國 金處取得上開印鑑章、印鑑證明及身分證明等證件後，與張聘禮勾串，偽造上訴人之 授權書，偽簽發上訴人名義本票，以系爭房地設定最高限額抵押權九十六萬元予被上 訴人，向被上訴人借款八十萬元朋分花用，張治南因而被刑事法院判處共同偽造有價 證券罪刑，有刑事判決附卷可稽（見原審更㈠卷二八頁），原審未詳予剖析，仔細勾 稽，遽認張治南提供系爭房地予張聘禮向被上訴人抵押借款，俱在張國金同意範圍之 內云云，尤與卷內資料不相符。末按民法第一百六十九條之表見代理，所謂由自己之 行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任者，必須本人有表見之 事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。張國金一再證稱：上訴 人將印鑑章、所有權狀、身分證交伊，並委託以上開證件向中國信託抵押貸款，伊轉 託張治南，辦妥同銀行貸款一百八十萬元。嗣張治南以伊工程擔保之用，向伊索取上 開證件，伊即將該證件及其於七十九年六月八日申領之上訴人印鑑證明一併交付張治 南等語，倘非虛妄，則張國金究否曾得上訴人同意將上開證件再交付張治南﹖或上訴 人知張治南向被上訴人借款而未為反對之表示﹖此與上訴人應否負表見代理授權人之 責任攸關，自應予以調查澄清，本院前次發回意旨已經指明。奈原審仍未詳予調查審 認，遽以上開情詞為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲 明廢棄，難謂無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十九 日 Ｔ