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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一七一五號 　　上　訴　人　丁　　○ 　　　　　　　　李 水 永 　　　　　　　　李 水 金 　　　　　　　　李 萬 水 　　　　　　　　李 水 波 　　　　　　　　李 月 鳳 　　　　　　　　施李秀月 　　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　　李 榮 華 　　共　　 同 　　訴訟代理人　柯 智 炫律師 　　被 上訴 人　甲 ○ ○ 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　李 水 溪 　　　　　　　　李 清 吉 　　　　　　　　李 清 正 　　　　　　　　李 清 村 　　　　　　　　李 清 榮 　　共　　 同 　　訴訟代理人　李 勇 三律師 右當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十 四日臺灣高等法院第二審更審判決（八十三年度重上更㈠字第七九號），提起上訴， 本院判決如左： 主 文 原判決關於確認買賣關係不存在並命上訴人拆屋還地及給付損害金暨該訴訟費用部分 廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落臺北縣○○鄉○○○○○段一八、一八之一號土地為被上訴 人甲○○之父李金崇，被上訴人乙○○、李水溪、李清吉、李清正、李清村、李清榮 （以下稱乙○○等六人）之父李金財及訴外人李千枝所共有，李金崇、李金財應有部 分各四分之一。詎上訴人丙○○、及上訴人李榮華之父李朝傳、及上訴人丁○之夫、 李水永、李水金、李萬水、李水波、李月鳳、施李秀月之父（以下稱丁○等七人）李 清風竟主張已向李金崇、李金財買受彼等所有權應有部分，分別在系爭土地上建築門 牌臺北縣○○鄉○○路○○○巷五○、五四及五二號房屋，侵害伊權利等情，求為確 認上開買賣關係不存在，並命上訴人拆除上開三間房屋，及賠償被上訴人新臺幣（以 下同）三百八十三萬二千五百七十六元之判決。於上訴第二審後，請求給付損害金部 分變更為給付被上訴人及其他共有人，並追加請求返還占用之土地。其聲明如下：㈠ 確認甲○○之被繼承人李金崇、李金財等六人之被繼承人李金財與丙○○、李榮華之 被繼承人李朝傳及丁○等七人之被繼承人李清風間就系爭土地所有權應有部分各四分 之一所為之買賣關係不存在。㈡丙○○應將系爭土地上如原判決附圖（以下稱附圖） 所示Ａ部分面積一六二點一四平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人及共有人 全體，並給付被上訴人及共有人三十六萬八千三百八十三元及自民國八十一年七月一 日起至拆屋還地日止，按月以六千九百一十八元計算之損害金。㈢丁○等七人應將附 圖所示Ｂ部分面積一零一點六四平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人及共有 人全體，並給付被上訴人及共有人二十三萬零九百二十七元及自八十一年七月一日起 至拆屋還地日止，按月以四千三百三十七元計算之損害金。㈣李榮華應將附圖所示Ｃ 部分面積八七點六五平方公尺之地上物拆除，將土地交還被上訴人及共有人全體，並 給付被上訴人及共有人一十九萬九千一百四十一元及自八十一年七月一日起至拆屋還 地日止，按月以三千九百四十元計算之損害金之判決（被上訴人李清榮請求確認買賣 關係不存在及拆屋還地部分，因其前以共有人之地位訴請丙○○、李榮華及丁○等七 人之被繼承人李清風拆屋還地，受敗訴判決確定，經第一審認該部分之訴不合法以裁 定駁回後，李清榮提起抗告，除確認買賣關係不存在部分發回第一審審理外，拆屋還 地部分，經原審裁定駁回抗告，業已確定在案；又被上訴人請求給付之損害金超過上 開金額部分，亦經原審判決敗訴確定）。 上訴人則以：李金崇、李金財早將其所有權應有部分各四分之一，售與上訴人丙○○ 及已故之李朝傳、李清風，被上訴人不得訴請伊拆屋還地及賠償損害金等語，資為抗 辯。 原審將第一審所為被上訴人敗訴判決，關於確認買賣關係不存在及拆屋部分廢棄，改 判如被上訴人變更及追加之訴之聲明，係以：系爭土地原屬臺北縣○○鄉○○○○○ 段○○號，於六十五年間分割為如今之地號。三十六年間辦理總登記時，系爭土地係 登記為訴外人李金崇、李金財、李千枝所共有，李金崇、李金財所有權應有部分各四 分之一，李千枝所有權應有部分二分之一。嗣李金崇於六十一年十月三日死亡，由被 上訴人甲○○繼承，李金財於六十二年六月二十八日死亡，由被上訴人乙○○等六人 繼承，均於六十五年間辦妥繼承登記。系爭土地建有門牌臺北縣○○鄉○○路○○○ 巷五○、五二、五四號房屋，各該房屋係上訴人丙○○、上訴人丁○等七人之被繼承 人李清風，及上訴人李榮華之父李朝傳所建，占用系爭土地面積如附圖所示，為兩造 不爭之事實。丙○○嗣雖更易前詞，提出協議書及房屋稅證明書，辯稱：附圖Ａ部分 房屋係其父李金寳所建，李金寳逝世後，其繼承人協議分割遺產，由訴外人李陣取得 云云。惟李陣早已拋棄繼承，有其繼承權拋棄書在卷可按，丙○○此項抗辯，自無足 採。被上訴人主張：系爭房屋無權占用系爭土地，訴請上訴人拆屋還地，上訴人則辯 稱：系爭土地原係兩造先祖渡台購買之祖產，以長房名義登記所有，其後由李金崇、 李金財等繼承取得。李金崇、李金財遷居臺北後，伊等祖先仍住居於此，嗣經共有人 李千枝之繼承人同意，將原有房屋改建為系爭房屋。五十六年間李金財為娶媳婦向伊 先人借錢，無力清償，乃由李金崇出面，商洽讓與李金崇、李金財名義之系爭土地所 有權應有部分予丙○○、李清風、李朝傳等人。嗣經談妥，以與鄰地同一之價格，即 每坪四百元成交，總價三萬六千元。因該應有部分事實上一半應歸訴外人李火旺所有 ，故由李朝傳將一萬二千元交予李火旺遺孀李碧霞受領，李金崇、李金財應得價金除 以原欠扣抵外，並陸續支付一部，餘款則保留以修築祖墳，另行結算。李金崇、李金 財曾交付有關文書，以辦理所有權移轉登記手續，惟所交付之印章名稱不合，因而不 能辦理。不久李金崇、李金財先後死亡，遷延至今，尚未辦理等語。查上訴人迄未能 提出不動產買賣契約書，空言抗辯有買賣關係存在，已不足採。何況其所提出之土地 所有權保存登記申請書，並非不動產物權移轉之書面，復經被上訴人否認為真正，即 不得因上訴人持有該申請書，即推論有買賣關係存在。臺灣板橋地方法院七十四年度 訴字第四八三五號判決（以下稱前案）固認兩造之被繼承人間有買賣關係存在，但該 判決顯有違誤，其於判決理由中所為判斷亦無既判力，被上訴人再為爭執，並無不合 。上訴人於前案審理時原自承：「土地是向原告祖先借來蓋房屋的，不是租的」，其 後始稱以每坪四百元買受，前後已有矛盾。且上訴人於前案係稱：每坪四百元，給付 李碧霞一萬二千元，餘款六千元作為祖先撿骨之用等語，而於本件審理時，其訴訟代 理人李榮富則稱：「自五十六年起開始談，在五十九年談妥，抵付借款後，有四、五 千元尾款未付」，上訴人丙○○亦稱：「李金財要娶媳婦時向我們借錢，李金財借錢 後沒錢還，照隔壁每坪四百元要我們買，李朝傳代表兄弟與他談，價金兄弟共同出的 」各等語，先後陳述不符，亦足證明買賣不實。訴外人楊蜂發於前案雖證稱：「五十 六年或五十七、五十八年左右，李朝傳拿戶口謄本、稅單、印鑑要我辦理」等語，但 所稱買賣日期為五十六年或五十七年、五十八年左右，與上訴人所稱為五十九年者不 符；又稱買賣雙方究為幾人，已記不清楚云云，足證兩造並未訂有買賣私契，亦無買 賣公契。楊蜂發復稱：不記得有無見過所有權狀等語，並不能證明李朝傳曾提供該等 文書，上訴人又不能證明被上訴人為辦理繼承登記已取回該等文書，亦不能提出所謂 之印鑑證明以為佐證，楊蜂發之證言，自無可採。證人李朝通、李林衛證述者乃傳聞 證據，證人李石葉為上訴人李榮華之母，證言有偏頗之虞，亦無可取。至於證人李正 明於原審所為證言，與前案之證述不符，且該證人於前案證稱：「李朝傳來找我們， 想要買系爭土地，並先給我們一萬二千元」等語，就令可取，亦僅能證明李朝傳單方 有買受之意思而已，不能謂雙方已達成買賣合意。而李碧霞並非系爭土地所有人，無 權處分系爭土地，縱使曾受領上訴人交付之一萬二千元，亦無從成立買賣契約。是其 出具之收據及所為證言，均不足為有利上訴人之認定。次查依據日據時期台帳及土地 登記簿謄本之記載，可知被上訴人名下之系爭土地所有權係其祖父李茸購買之私有財 產，訴外人李達係於日據時期昭和十三年二月二十八日因買賣而取得其餘之所有權應 有部分。上訴人主張系爭土地係兩造祖先渡台取得之祖產，而以長房名義登記云云， 即與事實不符。系爭土地為共有土地，既如前述，李金崇等人縱令出售系爭土地與丙 ○○等人，其未經共有人全體之同意，處分共有土地，依最高法院十九年上字第二四 ○一號及四十年台上字第一四七九號判例意旨，該買賣契約亦不生效力。被上訴人主 張系爭房屋無權占有系爭土地，依民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求 上訴人拆屋還地，並非無據。又被上訴人因上訴人無權占用系爭土地，受有不能使用 之損失，請求上訴人賠償相當於租金之損害金，亦非無據。系爭土地並無申報地價， 爰以公告地價之百分之八十為申報地價，按年息百分之十計算其租金。上訴人應給付 之損害金詳如原判決附表二所示等詞，為其判斷之基礎。 惟查：被上訴人李清榮前依民法第八百二十一條之規定，訴請上訴人返還無權占有之 系爭土地，於板橋地院七十四年度訴字第四八三五號前案訴訟中，曾自認「當時有說 要向我們買系爭土地二分之一，我父親（按即李金財）便把所有權（狀）交給他們， 辦理過戶」等語。上訴人曾援引該項陳述，以為證據（見原審上字卷一二七頁正面、 更㈠卷一三七頁反面）。原審未說明此項證據不能採取之理由，遽為不利上訴人之認 定，已嫌疏略。且上訴人於第一審提出土地所有權保存登記申請書為抗辯時，被上訴 人曾陳稱：「上訴人所提這張土地所有權保存登記申請書，亦非真正，只是被上訴人 先父及宗叔李千枝丟棄作廢之申請書表已，此表上蓋有作廢印章。……日據時期，上 訴人等均寄居在先祖戶內，先父祖離故居後，及宗叔死亡後，遺留之物，繼承人未去 領取，流落在上訴人手中，根本不用奇怪」等語（見一審卷三五頁）。被上訴人似已 自認土地所有權保存登記申請書為真正，僅主張業已作廢，為上訴人拾得而已。倘係 如此，被上訴人除依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，撤銷其自認外，不得否 認該文書為真正。原審以被上訴人其後否認該文書為真正，而謂該文書不能採為有利 上訴人之證據，亦有未洽。又依卷內土地登記簿謄本之記載，系爭土地似係於日據時 期昭和十三年三月二日為保存登記，由李達、李金崇、李金財共有，李達之所有權應 有部分為二分之一，李金崇、李金財各四分之一，同日並因昭和十三年二月二十八日 達成之買賣，而由李達將其所有權應有部分二分之一移轉登記與李千枝所有（見原審 更㈠卷八四頁）。倘該土地登記簿謄本記載無誤，則原審謂：據日據時期台帳及土地 登記簿謄本之記載，可知被上訴人名下之系爭土地所有權係其祖父李茸購買之私有財 產，訴外人李達則於日據時期昭和十三年二月二十八日因買賣而取得其餘之所有權應 有部分云云，即與卷附資料不符。從而，其據此認定：上訴人主張系爭土地係兩造祖 先渡台取得之財產，而以長房名義登記云云，與事實不符等語，自屬可議。再上訴人 曾援引李清榮於前案所為自認「當時有說要向我們買系爭土地二分之一，我父親（按 即李金財）便把所有權（狀）交給他們，辦理過戶」等語，而為抗辯，已如前述。若 此項抗辯可採，上訴人所買受者應係李金財等人之應有部分，而非買受共有土地之特 定部分。就令不然，上訴人所買受者為共有土地之特定部分，依民法第八百十九條第 二項規定，其讓與未得共有人全體之同意，對於其他共有人固不生效力，但上訴人仍 得依據買賣契約，請求出賣人使其取得按該特定部分計算之應有部分。被上訴人為出 賣人，既負有此項移轉義務，能否再本於系爭土地共有人之身分，對上訴人為本件之 請求，即待推求。原審謂系爭土地之出售未經他共有人全體之同意，其買賣應不生效 力，上訴人不得主張有買賣關係云云，尚有可議。末按共有權所生對於第三人之損害 賠償請求權，非民法第八百二十一條所謂之「本於所有權之請求」。被上訴人依上開 條文規定，請求上訴人向其共有人全體給付損害金，於法是否無違，亦待斟酌。上訴 論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 九 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日