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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一七八七號 　　上　訴　人　興華旅行社股份有限公司 　　法定代理人　楊 婷 婷 　　訴訟代理人　任　　兵律師 　　被 上訴 人　乙 ○ ○ 　　　　　　　　湯莊定妹 　　　　　　　　謝 春 進 　　　　　　　　謝莊粉妹 　　　　　　　　徐 隆 昌 　　　　　　　　邱 雲 香 　　　　　　　　鍾 曜 光 　　　　　　　　黃玉珠即黃玉 　　　　　　　　胡 來 銅 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　　黃 怡 菁 　　　　　　　　彭 雲 輝 　　　　　　　　彭徐對妹 　　　　　　　　林黃雪花 　　　　　　　　黃 新 會 　　　　　　　　　　　　　（右十五人共同送達代收人林憲同律師） 右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十七日台灣高 等法院第二審判決（八十四年度上字第八一六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人興華旅行社股份有限公司（以下簡稱興華旅行社）於八十 二年十月八日辦理變更登記前，其原名稱為頂呱呱旅行社股份有限公司（以下簡稱頂 呱呱旅行社）。八十二年九月間，伊參加上訴人承辦之「大陸昆明、成都、長江三峽 、黃山十五日遊」旅行團，並定於八十二年十月五日由台灣出團經香港轉赴昆明。伊 於出團前，業向上訴人付清團費每人各新台幣（以下同）七萬零七百五十元。八十二 年九月十三日，上訴人未經伊同意，將全團轉包給訴外人聯歐旅行社股份有限公司（ 以下簡稱聯歐旅行社，嗣更名為聯僑旅行社股份有限公司），賺取其中價差後，即不 加聞問。而聯歐旅行社亦未依照契約，妥善安排大陸行程。伊於八十二年十月五日抵 達大陸之次日，大陸地區導遊陳向東及聯歐旅行社大陸負責人劉闖表示，因上訴人及 聯歐旅行社未將團費匯達，故拒絕進行旅遊行程。伊因而受困於大陸，無法進行既定 之旅遊行程，不得已乃於同年月十二日自費返台。上訴人未依債之本旨給付，使伊受 有已付團費之損失，且受困大陸期間，精神上受有損害，亦得請求上訴人賠償精神慰 撫金每人二萬九千二百五十元，上訴人應負債務不履行損害賠償責任等情。爰依民法 第二百二十六條之規定，求為命上訴人給付伊每人十萬元及加計法定遲延利息之判決 （第一審判命上訴人給付被上訴人每人六萬八千五百元及其利息，駁回被上訴人其餘 之請求。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，上訴人就其敗訴部分，提起第二審上 訴，原審駁回其上訴）。 上訴人則以：伊公司前業務員程薆文，利用伊公司名義，擅自在外攬客並轉包給聯歐 旅行社出團，伊公司並未授權程薆文與被上訴人簽訂旅遊契約，被上訴人之大陸旅遊 契約與伊無關。該旅遊契約縱與伊有關，惟因聯歐旅行社已依約為部分給付，亦無民 法第二百二十六條之適用等語，資為抗辯。 原審依審理之結果，以﹕被上訴人參加上訴人承辦之旅行團，上訴人未經被上訴人同 意轉包予聯歐旅行社，因團費未匯至大陸，上訴人未依約履行債務等事實，業據被上 訴人提出頂呱呱旅遊大陸行程明細表、合團契約書等影本為證（一審卷證物袋）。證 人程薆文復證稱：被上訴人是與頂呱呱旅行社訂約，再轉給聯歐旅行社，是伊代表頂 呱呱旅行社與聯歐旅行社訂契約書，有經過頂呱呱旅行社授權，被上訴人乙○○等十 六人是參加這個團，而且也有依約履行，每人繳費六萬八千五百元等語（一審卷二五 頁）。上訴人亦承認程薆文係靠行於該旅行社之業務員（一審卷三七頁），則本件旅 遊契約係存在於被上訴人與上訴人之間，堪以認定。上訴人未經被上訴人同意，將該 旅行業務轉讓予聯歐旅行社，則聯歐旅行社所為，僅立於輔助上訴人履行債務之地位 ，契約當事人仍係上訴人。查被上訴人確未能依旅遊契約完成全部旅遊，有頂呱呱旅 遊行程表、合團契約書各一件、剪報三件在卷可憑（一審卷證物袋）。上訴人之契約 履行使用人聯歐旅行社於收取團費後，未交付大陸接待之旅行社，且經大陸業者表示 不予接待時，仍未及時交付團費，致旅客因未獲接待而自力救濟返台，損及旅客權益 ，亦經交通部觀光局以八十三年五月五日觀業（五）字第二八九九號函，裁處罰鍰三 萬元在案，有上訴人不爭執之該處分函附卷可按（原審卷七八頁）。足證被上訴人在 到達大陸以後，完全未獲大陸業者接待進行旅遊。被上訴人所參加者，係上訴人承辦 之「大陸昆明、成都、長江三峽、黃山十五日遊」旅行團，昆明一站，係旅程之始， 被上訴人甫到達昆明，即遭棄團，幾與完全未享受旅遊同。上訴人對於被上訴人到達 昆明時，即遭棄團，不得已自費返回台灣之事實，亦不爭執。則上訴人未依其提供之 行程，完成全部之給付，堪以認定。上訴人所為旅遊之一部給付（即安排被上訴人由 台北搭機至香港，再轉抵昆明），對於被上訴人並無實益，從而，上訴人就契約義務 之履行，乃屬因可歸責於上訴人之事由，致完全給付不能，被上訴人依據民法第二百 二十六條第一項規定，請求上訴人為債務不履行之損害賠償，即賠償各團員相當於團 費之金額六萬八千五百元及自八十四年一月二十七日起算之法定遲延利息，洵屬正當 。上訴人雖另抗辯聯歐旅行社於八十二年十月十二日被上訴人回到中正機場時，已交 付被上訴人二十萬元，故上訴人並非不為給付，僅係不為完全給付云云。然旅遊契約 之債務本旨，係依據旅遊行程表安排被上訴人旅遊，而非交付金錢，故上訴人認為上 述二十萬元之給付，為履行契約之一部，亦非可取。爰維持第一審所為上訴人敗訴部 分之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，係就原審取捨證據、認定事 實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。原判決贅述其他理由，無關 本件判決結果。至上訴人上訴本院後主張聯歐旅行社係承擔上訴人之債務，上訴人於 聯歐旅行社為債務承擔後，已脫離債務人地位，不負債務不履行之責云云，核屬新事 實，本院依法不得斟酌。又被上訴人黃玉妹之姓名，已於八十二年五月六日經戶政機 關更正為黃玉珠，有其戶籍謄本在卷足憑。另被上訴人林黃雪花之姓名，原判決及第 一審判決，均誤載為林黃雲花（一審卷十二頁、原審卷五三頁），此部分之顯然錯誤 ，宜由原法院及第一審法院分別裁定更之，均並此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十六 日 最高法院民事第二庭 審判長法官 曾 桂 香 法官 劉 延 村 法官 徐 璧 湖 法官 劉 福 聲 法官 許 朝 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十七 日 ：