最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一八○八號
上 訴 人 乙○○
被
上訴 人 甲○○
訴訟
代理人 陳錦川
律師
右
當事人間請求
所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日台灣
高等法院第二審判決（八十四年度上字第一○六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國六十八年間，在其所有坐落桃園縣○○鄉○○段○
○○○○號土地上興建房屋時，因占用伊所有同段二九－二九號土地，
兩造乃於同年
九月二十六日訂立「土地交換契約書」，約定伊將被上訴人所占用之土地，分割移轉
登記所有權與被上訴人，被上訴人亦須將相同面積之土地
所有權移轉登記與伊。
惟伊
已自上述二九－二九號土地另分割出二九－九○號，而將分割後被上訴人實際占用之
二九－二九號面積○‧○○八五公頃，移轉登記與被上訴人（
按：
嗣被上訴人於七十
一年八月十二日，合併二九－二九號與二九－二八號，成為二九－二八號）。被上訴
人却
祇移轉同段二九－七八號面積○‧○○六七公頃與伊（按：上訴人於六十九年十
一月十日合併二九－七八號與二九－九○號，成為二九－七八號），尚不足○‧○○
一八公頃。
迭經催告，被上訴人仍拒不依約給付
等情，
爰以「先位聲明」，求為命被
上訴人將訟爭二九－二八號土地內如原判決附圖（下稱：附圖）所示紅色部分，面積
○‧○○一八公頃移轉登記與伊之判決。並以：如認依契約約定，被上訴人應給付與
伊之土地，係同段二九－三○號，
非訟爭二九－二八號土地，則因該二九－三○號土
地於八十二年二月二十七日即由訴外人桃園縣龍潭鄉（公所）取得。被上訴人對
上開
不足之○‧○○一八公頃土地部分，已陷於給付不能，且為可歸責於其本人之事由，
依
民法第二百二十六條第一項規定，伊自得請求被上訴人賠償按土地市價計算之該部
分損害。為此以「
備位聲明」，請求被上訴人給付（賠償）伊新台幣（下同）二百萬
元及自訴狀
繕本送達
翌日起加付法定
遲延利息之判決。
被上訴人則以：兩造簽訂之土地交換契約書內所定伊應給付之二九－三○號土地，實
係二九－七八號土地之誤。嗣伊既已將該二九－七八號土地所有權移轉登記與上訴人
，即因依約履行完畢而再無給付責任可言。且雙方係約定以「特定土地」交換「特定
土地」，非以相等之面積互為交換（一坪換一坪），上訴人以伊給付之面積不足為詞
，為本件先、備位之請求，均非有理等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
駁回其上訴，
無非以：上訴人主張兩造於六
十八年九月二十六日訂立土地交換契約書後，伊已將遭被上訴人占用之土地面積計○
‧○○八五公頃（八十五平方公尺）移轉登記與被上訴人，而被上訴人所移轉登記與
伊，資以交換之土地面積祗有○‧○○六七公頃（六十七平方公尺）等事實，有被上
訴人不爭執之土地交換契約書、土地登記簿謄本等件為證，
堪認為真正。該土地交換
契約書第一條記載：「乙方（被上訴人）在二九－二八號土地興建房屋時，占用甲方
（上訴人）土地約二十二坪左右，為交換，甲方願將之分割出與乙方所有之二九－三
○號土地交換（如附圖紅色部分）」等內容之「二九－三○號」土地，因於雙方訂約
前之六十六年十月間，已另分割出二九－七八號土地，由原所有人曾淵澄於六十七年
三月間將該二九－七八號土地所有權移轉登記與被上訴人。至二九－三○號土地
迄仍
為曾淵澄所有，於八十二年二月間，經其法定
繼承人
贈與訴外人龍潭鄉公所，非被上
訴人所有，觀之土地登記簿謄本自明。可見上開契約書
所載被上訴人應給付（交換）
與上訴人之「二九－三○號」土地，實係「二九－七八號」土地之誤。雖該「二九－
七八號」土地面積僅六十七平方公尺，但依前述契約書第一條約定所交換者為「如附
圖紅色部分」及「二九－三○號」土地乃「二九－七八號」土地之誤等情，
堪認被上
訴人係以二九－七八號面積六十七平方公尺，與其房屋所占用上訴人土地之面積八十
五平方公尺交換，應屬「特定土地」之交換。證人廖國文證述：「約定一坪換一坪，
多出來照市價付（款），多退少補」等語，果屬實在，何以土地交換書上並無一坪換
一坪及多退少補之記載﹖參以兩造於交換過程中，歷經分割、移轉、合併等程序，上
訴人均未為
異議，益證雙方已依約互為交換履行完畢。上訴人
猶指被上訴人給付之土
地面積不足○‧○○一八公頃，以「先、備位之訴」，請求被上訴人將訟爭二九－二
八號土地內如附圖所示紅色部分面積○‧○○一八公頃移轉登記與上訴人，或因被上
訴人之「給付不能」，賠償上訴人二百萬元本息之損害，均屬無理等詞，為其判斷之
基礎。
查兩造「交換」之土地，除於所訂上開土地交換契約書第一條載明其「地號」外，尚
有契約書「附圖」標示之土地位置及應交換土地之「長、寬度」（見：第一審卷一○
頁背面）可資比對，則依該附圖之「長、寬度」核算，即不難得出兩造實際所應交換
之土地面積。原審未依契約書「附圖」所載內容詳為調查，
遽認兩造間之土地非屬「
一坪換一坪」，而否定「立約
見證人」廖國文所證「有約定一坪換一坪，多出來照市
價付，多退少補」等語之真正，已嫌速斷。且土地交換契約書上雖無「一坪換一坪、
多退少補」之記載，然該「附圖」除有土地之位置及其「長、寬度」之標示外，亦無
以「特定土地」交換「特定土地」之字樣。原審憑何認「附圖」所標示者，即係上訴
人同意以被上訴人所占用之「八十五平方公尺」土地（按：如依契約書第一條記載，
被上訴人占用約二十二坪，應折合約七二‧七三平方公尺，非八十五平方公尺）。以
與被上訴人僅有自二九－三○號
土地分割出之二九－七八號土地面積六十七平方公尺
交換﹖況對土地交換契約書上所載被上訴人原應給付「二九－三○號」土地之分割及
其餘內容，立約見證人廖國文尚證述：「當時不知道二九－三○號已割出二九－七八
號，所以土地交換契約書還是寫二九－三○號。……約定
被告（被上訴人）多出的五
坪多，何時給付金錢，就以給付時的市價計算。因為大家（兩造）是親戚，被告叫來
的代書並未記載」等語（見：第一審卷八九、九○頁）。原審未予斟酌，所為被上訴
人應給付之土地面積祗限於「六十七平方公尺」，其已依約履行完畢之認定，尤屬可
議。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 四 日