最高法院民事判決 八十五年度
台上字第一八○九號
上 訴 人 乙 ○ ○
被
上訴 人 甲○○○
右
當事人間請求
離婚等事件，上訴人對於中華民國八十四年十一月二十日台灣高等法
院高雄分院第二審判決（八十四年度家上字第九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件被上訴人主張：
兩造係夫妻，因上訴人在外與女人同居，棄家不顧年餘。而上訴
人之兄李慶惠經常酗酒鬧事，為恐遭受傷害，在上訴人之父李炳森要求下，伊暫時回
娘家居住，
詎上訴人為達離婚之目的，竟隱瞞何以伊回娘家居住之事實，而分別以伊
未履行
同居義務及
惡意遺棄之理由，訴請法院判決伊應履行同居義務及准兩造離婚，
並
聲請對伊為
公示送達，而告確定。上訴人所為
顯有民事訴訟法第四百九十六條第一
項第六款規定之情事。為此提起再審之訴，請求將第一審法院八十三年婚字第二九三
號及八十三年婚字第八○七號
確定判決廢棄，並
駁回上訴人在前審之前開二訴（本件
經第一審判決上訴人敗訴）。
上訴人則以：被上訴人無故携子離家出走，遍尋不着，迫不得已
乃依法定程序提起訴
訟，並無再審原因之存在，而第一審法院不察，竟為伊敗訴之判決，實有未當等語，
資為
抗辯。
原審以：兩造於民國七十八年四月十六日結婚，並生子李育，有
戶籍謄本附於第一審
卷第十九頁
可稽，民國八十三年四月十九日上訴人以報紙尋人啟事一則為證據，提起
第一審八十三年婚字第二九三號請求被上訴人履行同居之訴，並以被上訴人遷移不明
為由，聲請公示送達，經
一造辯論於八十三年六月十四日判決上訴人勝訴確定，乃又
於同年十月十二日，本此事實，以被上訴人惡意遺棄為理由，請求判決准與被上訴人
離婚，再聲請公示送達，經第一審法院以八十三年婚字第八○七號判決上訴人勝訴，
於八十三年十二月十二日確定之事實，為兩造所不爭，並經原審調卷審
核屬實。查被
上訴人固於婚後搬出夫家居住，
惟據上訴人之父李炳森證稱：自八十二年起，上訴人
即搬到外面與女人同居，一個月難得回來一次，長子李慶惠常因酗酒鬧事，惟恐被上
訴人發生意外，才叫被上訴人搬回其娘家居住，上訴人知悉此事。搬回娘家前．被上
訴人一直在亞泰活塞公司上班，上訴人知其地址，並找過被上訴人
云云，並提出李慶
惠傷害生母之不起訴處分書（原審誤植為起訴書）（八十二年偵字第九○九一號）為
證。復據被上訴人之父即上訴人之岳父許清良在第一審證稱：八十二年初女兒搬回娘
家居住
迄今，因女兒大伯打其母親，小孩受到驚嚇，經親家即李炳森打電話來勸女兒
母子搬回娘家居住，經伊同意，女兒搬回二個月後女婿（即上訴人）曾回來帶其子出
去，隔一天晚上始帶回來，過一段時間，女婿拿五千元要給女兒，伊曾告知上訴人，
女兒去工廠上班，工廠地址女婿知道等語。再據兩造所生之子李育於第一審證稱：爸
爸很久不在家，才同媽媽回外公家住，一次爸爸帶我出去玩，隔天又帶回外公家住，
大伯很兇等語，更有亞泰公司至八十三年底之所得稅扣繳憑單附於第一審卷四十四頁
可證，上訴人顯然確知被上訴人居住及工作之地址，竟虛指其
住居所不明，而聲請為
公示送達，顯符民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審原因，被上訴人為避
免受傷害，奉翁命暫回娘家居住，原無不負同居義務之事實，及惡意遺棄之故意與事
實，上訴人竟以此理由，提起第一審八十三年婚字第二九三號、同年婚字第八○七號
之訴，所得勝訴判決自有未洽，因而將之廢棄，改判駁回上訴人之訴。
惟查上訴人於原審曾主張：被上訴人於民國八十一年十二月三十日即告離家，而上訴
人之兄李慶惠傷害其母李蘇色之時間係在民國八十二年三月二十七日，故被上訴人稱
因李慶惠酗酒毆打其母，惟恐伊母女二人遭受傷害乃遷出夫家云云，顯與事實不符，
又據上訴人母親李蘇色私下告知上訴人之兄李慶惠，被上訴人於知悉被訴請
判決離婚
確定後，以每月提供三千五百元之代價給上訴人父親，並唆使上訴人父親證明其力勸
被上訴人離家一事，是被上訴人主張上訴人之父親恐被上訴人母子受到傷害，乃要求
被上訴人㩗子回娘家一事，純屬子虛，並請求傳訊證人李慶惠以證明其事（見原審卷
第二九頁－三○頁）。原審竟未傳訊李慶惠作證，亦未說明其何以不傳訊之原因。且
對於上訴人之
上開抗辯
恝置不論，未於判決理由中說明其何以不足採之理由，遽為上
訴人敗訴之判決，不無判決不備理由之違法。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢
棄，
非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 張 福 安
法官 蘇 茂 秋
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 葉 賽 鶯
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 四 日