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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八二一號 　　上　訴　人　保證責任台北市第五信用合作社 　　法定代理人　陳建忠 　　參　加　人　甲○○ 　　　　　　　　洪忠緯 　　右　二　人 　　訴訟代理人　王雲平　律師 　　被　上訴人　乙○○ 右當事人間請求塗銷登記事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月四日臺灣高等法 院第二審更審判決（八十四年上更㈢字第一四一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段八○五號面積○‧二二五七公頃 應有部分一萬分之一一九土地，及其上門牌號碼台北市○○○路○段○○○號三樓之 七號（整編前為同路二四三號三樓之七）房屋（下稱系爭房地），原登記為伊配偶陳 許郁端所有，於民國七十二年十二月間以之作為向上訴人借款之擔保，設定本金最高 限額新臺幣（下同）一百八十萬元之抵押權與上訴人。嗣該房地於七十六年十一月間 被訴外人潘阿源及參加人之父洪祈旺共同詐騙取得，經伊訴請塗銷，已獲勝訴判決確 定。洪祈旺明知其非真正所有人，就債之履行亦無利害關係，應無清償義務，竟代為 清償全數借款，使債之關係消滅，抵押債權既已消滅，從屬於主債權之抵押權亦應隨 之歸於消滅。上開房地已於八十一年三月二十六日更名登記為伊所有等情，求為命上 訴人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。 上訴人及參加人則以：上開房地係由訴外人陳許郁端提供為抵押物，兩造間並無契約 關係。且系爭最高限額抵押權定有存續期間三十年，至一百零二年十二月二十八日止 ，在存續期間屆滿前，就已發生之債務縱為清償，抵押權仍非當然失效。上訴人並未 拋棄抵押權，被上訴人不得請求塗銷該抵押權設定登記。又陳許郁端所欠之抵押債務 ，係由當時之抵押物所有人即洪祈旺以利害關係人之資格代位清償，依民法第三百十 二條規定，不致使債務人之債務當然消滅等語，資為抗辯。 原審審理結果以：由民法第三百十二條及同法第三百十一條之規定合併觀之，就債之 履行有利害關係之第三人，為債務人清償債務時，縱債務人有異議，債權人仍不得拒 絕其清償，而第三人得就其清償之限度，代位債權人行使其對債務人之權利；就債之 履行無利害關係之第三人，為債務人清償債務時，如債務人有異議時，債權人得拒絕 其清償，倘債權人不為拒絕，該債權固仍因第三人之清償而獲得滿足，惟第三人尚無 從依民法第三百十二條之規定代位債權人行使其對債務人之權利。此項不利益乃第三 人自己之行為所造成，自應由其承擔結果。至債務人有無因第三人之清償而獲得不當 利益，乃第三人得否本於其他法律關係對債務人有所主張之問題。次按表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文 。查系爭抵押不動產所有權在更名前為被上訴人配偶陳許郁端之名義，陳許郁端向上 訴人借款並設定本金最高限額一百八十萬元抵押權，嗣訴外人潘阿源以詐術使陳許郁 端將上開不動產所有權移轉登記與潘阿源，潘阿源再以不實之買賣契約移轉登記與洪 祈旺，經被上訴人訴請塗銷，已獲勝訴判決確定；上訴人於七十七年間因陳許郁端未 清償債務而聲請法院拍賣系爭抵押物，由洪祈旺於同年八月二十三日在拍賣程序中， 以現金向債權人即上訴人清償一百六十六萬零七十三元，並經上訴人請求撤回強制執 行之聲請各節，為兩造所不爭，並有洪祈旺代償上開抵押債務後，請求上訴人發還房 地抵押設定證件之申請書及上訴人出具之債務清償證明書在卷可按。而訴外人潘阿源 將系爭房地移轉登記與洪祈旺，乃基於彼此間通謀之虛偽意思表示所為，亦為上開塗 銷所有權登記事件，法院認定之事實。依前揭法文規定，其買賣行為即屬自始、當然 、確定的無效。陳許郁端持該確定判決回復其所有權之登記，並有土地及建物登記簿 謄本可稽。雖洪祈旺代陳許郁端清償系爭抵押債務之時，土地及建物登記簿謄本上記 載之所有權人為洪祈旺，但洪祈旺既係基於通謀虛偽意思表示而取得系爭不動產，即 非真正之所有權人，亦即非系爭抵押物之合法第三取得人，自不屬民法第三百十二條 所指就債之履行有利害關係之第三人。雖上訴人曾於七十七年二月六日向被上訴人之 配偶陳許郁端函催清償抵押債務，否則其將由利害關係人洪祈旺代為清償。但被上訴 人已於同年六月二十三日向上訴人提出陳情書，拒絕由洪祈旺代為清償貸款。且依其 內容觀之，洪祈旺是否具備利害關係人之身分，上訴人已有合理可疑，非不能俟訴訟 終結後再行決定是否同意由洪祈旺代為清償，或拒絕其清償，而直接由拍賣程序獲償 。詎上訴人不此之圖，在兩造爭議甚烈之時，仍同意由洪祈旺代為清償，依前開說明 ，上訴人就系爭之抵押債權固因洪祈旺之清償而獲得滿足，惟洪祈旺並無從代位債權 人向被上訴人行使債權。從而被上訴人以主債權既因洪祈旺之清償而歸於消滅，從屬 之抵押權亦失其依據為由，訴請塗銷系爭抵押權登記，即屬正當，應予准許等詞。因 而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。查上訴人於原審已自承其 應洪祈旺之要求，將債務清償證明書等文件，交付洪某收執，並提出該債務清償證明 書及王雲平律師函為證（見原審更㈡卷第一○三頁、一○四頁、一○六頁、一○八頁 ），被上訴人自無從持該文件單獨向地政機關辦理系爭抵押權之塗銷登記。又本件固 為最高限額抵押契約，且定有存續期間三十年，尚未屆滿，惟上訴人出具之上開債務 清償證明書已記載其同意塗銷系爭抵押權設定登記，則被上訴人提起本件訴訟，自難 謂欠缺權利保護必要，原審予以准許，即無不合。上訴人爭執被上訴人得持債務清償 證明書等文件單獨向地政機關辦理系爭抵押權之塗銷登記，本件訴訟欠缺權利保護必 要云云，容有誤會。上訴論旨，復就原審其他取捨證據、認定事實之職權行使，予以 指摘，求將原判決廢棄，難謂有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條、第八十六條第一項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 延 村 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二 日 ｖ