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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八二四號 　　上 訴 人　甲○○ 　　被上訴人　乙○○ 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日臺灣高等法 院臺南分院第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第六三號），提起上訴，本院判決 如左： 主 文 原判決關於命上訴人再給付暨駁回上訴人之上訴並該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高 等法院臺南分院。 理 由 本件被上訴人主張：兩造於民國七十七年八月二十三日訂立工程合同，由上訴人承攬 興建伊在台南縣○○鎮○○段○○○號及同段七一一號土地上之大樓乙棟，約定大樓 建物結構依設計及工程明細表施工，總價款新台幣（下同）五百萬元；嗣經兩造約定 增建第四層樓，增建部分價款一百三十五萬元。上訴人另向伊索取電梯機房工程款十 九萬二千元，致最後總價款為六百五十四萬二千元。伊已陸續支付五百八十萬元，尚 餘尾款七十四萬二千元未付。惟系爭建物工程完成後，發見有如原判決附表甲、乙、 丙所示之瑕疵，應予改善而未改善，又有多項應施工而未施工部分，經委請建築師鑑 定結果，伊所受損害連同鑑定費共計二百九十八萬三千元，應由上訴人賠償。扣除尚 未給付之尾款七十四萬二千元，上訴人應賠償伊二百二十四萬一千元等情，爰依債務 不履行損害賠償之法律關係，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。（ 超過一百三十二萬八千五百零五元本息部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，未據 其聲明不服，已告確定。） 上訴人則以：伊已依兩造所訂工程合同施工，被上訴人所稱兩造另有口頭約定，與事 實不符。系爭建物如有瑕疵，亦非可歸責於伊之事由所致，尚難令伊負責。況被上訴 人就其主張之房屋瑕疵部分，迄未進行修補，並未支出修補費用，無損害可言。且其 違反有關建築法規之規定，於損害之發生或擴大，與有過失等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，分別廢棄改判予以維持，無非 以：系爭建物完工後，有如原判決附表甲、乙、丙所列之瑕疵，業經勘驗現場證明屬 實，並有台灣省建築師公會鑑定報告書可憑。雖上訴人以上開情詞置辯。惟依工程合 同第一條及第八條之約定，上訴人有按設計圖及施工說明書切實施工之義務；而依廖 振和建築師繪製之圖號Ａ４－一號剖面設計圖及施工說明書第六附屬設備⑷與⑹之記 載，顯示地下室施工，承攬人應達到防水程度，不容任意推諉，故系爭建物地下室牆 壁多處滲水之瑕疵，應係上訴人施工不當所致。次查地下室底部地樑施工，涉及營造 工程專業知識與經驗，系爭建物既委由上訴人承造，該地下室地樑深度不足，即應由 其負責。系爭工程設計圖已標示電梯昇降機正確位置，雖未標明尺寸，惟施工時當可 依設計圖配合比例尺，計算正確尺寸規格，此種依設計圖放樣施工之技術，乃營造建 築業必備之技能。至地下室電梯昇降機底部與屋頂樓板部分，依工程合同所屬附件及 施工說明書、工程設計圖之記載，均應具備防水功能，乃完工後竟有滲水情形，甚或 嚴重積水，上訴人未依工程合同約定施工至明。又第一層樓依工程設計圖所示，原有 書房工作間及餐廳之隔間，上訴人未予施工，應屬債務不履行。系爭建物自第一層至 第三層樓，包括樓梯及樓梯間，均記載應貼大理石，縱嗣後雙方同意改以磨石子方式 施工，依工程合同第十條約定，亦應按兩者不同施工方法之差額，會算增減數額，以 確定工程價款，並非按變更設計後之方法施工，即可不負責任。。上訴人未能證明二 樓浴室頂端壁櫥取消，改貼磁磚乙事，曾經被上訴人同意，則應賠償該未做之部分。 台灣省建築師公會關於系爭建物正面馬賽克脫落應予修補部分之估算費用，經斟酌高 壓電線通過情形，應以第二次鑑定較為合理。又兩造工程合同明細表中，曾約定就防 火巷部分增建至第三層樓，上訴人就該部分自有施工增建之義務。按因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除民法第四百九十三條及第四百九十四條規定 之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權外，並得依民法第二百二十七條請求損害賠償， 此項不完全給付之損害賠償請求權與承攬關係之損害賠償請求權併存，被上訴人依不 完全給付之法律關係請求損害賠償，應予准許。上訴人應賠償之金額共二百零七萬零 五百零五元，扣除被上訴人未付之尾款七十四萬二千元及第一審已准金額六十萬四千 九百元，上訴人應再給付被上訴人七十二萬三千六百零五元及其法定遲延利息等詞， 為其判斷之基礎。 按判決理由項下應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三 項定有明文，法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於 判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。本件被上訴人 係依不完全給付之法律關係請求上訴人賠償其損害，為原審所認定。則上訴人陳稱： 被上訴人提出之建築師鑑定報告書或廠商估價單，均僅屬估價性質，並非已支出之費 用，其主張之房屋瑕疵迄今尚未進行修補，未支出修補費用，無損害可言；且因其違 反有關建築法規之規定，致生本件糾紛，就系爭損害之發生或擴大，與有過失云云（ 見原審更㈡卷第八十七頁及第一一一頁），自屬重要之防禦方法。乃原判決理由欄就 該項防禦方法，未敘明何以不足採取之意見，徒按建築師鑑定報告所列數額，即命上 訴人賠償，依首開說明，自難謂無判決理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決其敗 訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 延 村 　　　右正本證明與原本無異 　　　　　 　　書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二 日