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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八七一號 　　上　訴　人　甲○○○ 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　黃 進 寬 　　　　　　　　許 自 立 　　　　　　　　陳 增 雄 　　　　　　　　陳 增 勳 　　　　　　　　林 泰 鐘 　　　　　　　　王 國 照 　　　　　　　　吳 經 義 　　共　　　同 　　訴訟代理人　林 凱 倫律師 　　　　　　　　賴 浩 敏律師 　　　　　　　　郭 雨 嵐律師 　　上　訴　人　蔡 廷 棟即 　　　　　　　　蔡 祐 東即 　　　　　　　　蔡 昭 東即 　　上　訴　人　丁 ○ ○ 　　　　　　　　丙 ○ ○ 　　　　　　　　陳 妙 恩 　　右三人共同 　　訴訟代理人　張 炳 煌律師 　　參　加　人　張　　密 　　　　　　　　廖 重 雄 右當事人間執行異議事件，兩造對於中華民國八十二年十月二十六日台灣高等法院第 二審更審判決（八十一年度重上更㈡字第一三三號），各自提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人甲○○○、乙○○、黃進寬、許自立、陳增雄、陳增勳、林泰 鐘、王國照、吳經義、蔡廷棟、蔡祐東、蔡昭東請求撤銷台灣台北地方法院七十七年 度民執庚字第八二二二號強制執行事件就坐落台北市○○○路○段○○號二樓建號一 六○一號建物應有部分十萬分之五九四七八部分所為強制執行程序之上訴及各該訴訟 費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 丁○○、丙○○、陳妙恩之上訴均駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由丁○○、丙○○、陳妙恩負擔。 理 由 查蔡賴淑淳於提起第三審上訴後之八十五年一月十五日死亡，其繼承人蔡廷棟、蔡祐 東、蔡昭東具狀聲明承受訴訟，並提出戶籍謄本為證，經核尚無不合，合先敍明。 本件上訴人甲○○○、乙○○、黃進寬、許自立、陳增雄、陳增勳、林泰鐘、王國照 、吳經義及蔡廷棟、蔡祐東、蔡昭東之被繼承人蔡賴淑淳（下稱上訴人甲○○○等人 ）主張：伊等與訴外人皇宮建設開發股份有限公司（下稱皇宮公司）簽訂供地投資合 建房屋契約（下稱合建契約），約定由伊提供土地，皇宮公司出資興建金山大廈，建 成後按約定比例分取房地，性質上應屬於一種承攬契約。依伊與皇宮公司簽訂之補充 協議書，伊等二樓所應分得之面積共為一五九‧○一六坪（詳如原判決附表所載）。 故系爭金山大廈門牌台北市○○○路○段○○號二樓所有權應有部分一萬分之九○九 一顯為伊分得之部分，係伊原始取得。詎對造上訴人丁○○、丙○○、陳妙恩（下稱 上訴人丁○○等人）竟指該應有部分為其債務人皇宮公司所有，聲請對之強制執行， 應屬錯誤等情，爰依強制執行法第十五條之規定，求為撤銷台灣台北地方法院七十七 年度民執庚字第八二二二號強制執行事件就上開建物應有部分所為強制執行程序之判 決。 上訴人丁○○等則以：對造上訴人與皇宮公司簽訂之合建契約係屬互易性質，皇宮公 司非營造業者，無承攬工程能力，僅係出資興建之人。系爭房屋實際出資之皇宮公司 方為該房屋之原始所有人。伊請求指封執行並無錯誤。縱認該合建契約屬承攬性質， 對造上訴人依約原始取得之部分亦僅一萬分之三六○四等語，資為抗辯。 原審審理之結果，以：㈠查皇宮公司於六十四、六十五年間與上訴人甲○○○等人及 其他地主簽訂合建契約書，約定地主提供土地，由皇宮公司投資合建金山大廈，計甲 ○○○提供台北市○○區○住段三八之二號四六‧三六三坪土地、吳經義提供同段三 八之三號二六‧三六四坪土地、黃進寬提供同段三八之四號二六‧六六七坪土地、黃 政榮、黃政賢、黃政斌兄弟三人（黃進寬之子）提供同段三八之五號二六‧九六九坪 土地、乙○○、陳榮生夫妻提供同段三八之六號二七‧二七三坪土地（各二分之一） 、林進來（林泰鐘之父）提供同段三八之七號二七‧八七八坪土地、許自立提供同段 三八之八號二八‧四八五坪土地、蔡賴淑淳提供同段三八之九號二九‧三八五坪土地 ，陳謝腰（陳增勳、陳增雄之母）提供同段三八之十號三○‧六○六坪土地、王國照 提供同段三八之一一號三四‧八四八坪土地、黃寬和提供同段三八之一二號四一‧五 一一坪土地，總共三四六‧三四九坪（該土地嗣合○○○區○○段○○段○○○號） 土地。上開合建契約並約定地主依其提供之土地面積除以六九二‧六九八坪之比例分 配，地主得將各層面積調整分配於一層，而與皇宮公司互按實際面積差額互找。各地 主嗣於合併各層分配面積後，與皇宮公司簽訂補充修訂條款，除約定二樓以外部分找 補差額外，復約明二樓部分仍維持共有狀態。地主應分配之二樓部分面積為甲○○○ 二二‧三六六坪、吳經義一一‧八六五坪、黃進寬一二‧○○二坪、黃政榮三兄弟一 二‧一三七坪、乙○○夫妻一二‧二七四坪、林進來一二‧五四六坪、許自立一二‧ 八二○坪、蔡賴淑淳一三‧二二五坪、陳謝腰一三‧七七四坪、王國照一五‧六八三 坪、黃寬和二○‧三三○坪。又皇宮公司於上述土地上興建金山大廈係申請兩件建造 執照，其中六十五建（大安）（和東）字第十號建造執照基地為前述三八之二、三、 四、五、六號土地。六十五年一月二十九日核照時起造人為楊松柏（皇宮公司負責人 ）、甲○○○、吳經義、黃進寬、黃政斌、黃政榮、黃政賢、許自立、乙○○、陳榮 生、林泰鐘、林泰弘（林進來之子）、蔡賴淑淳、陳謝腰、王國照、黃寬和等人。六 十五建（大安）（和東）字第一一號建造執照基地為上述三八之七、八、九、十、十 一、十二號土地，六十五年一月二十九日核照時起造人為彭乾綱、馬樹懋。六十六年 四月九日變更起造人為皇宮公司及彭乾綱、甲○○○、龎國玲（甲○○○之女）、王 國照、王慈純、王慈容（以上二人為王國照之妹）、黃寬和及其妻黃賴玉嬌、子黃承 志、黃承令、蔡賴淑淳及其子蔡祐東、許自立及其兄弟許自齊、許自省、乙○○、陳 榮生、陳增勳、陳增雄、黃進寬、黃政榮、黃政斌、黃政賢、吳經義及其弟吳經武、 林泰鐘。第十號建照部分多次變更起造人後於六十九年三月十八日核發使用執照（六 十九年使字第四一九號）起造人為楊高金蓮（楊松柏之妻）等三十一人，經於六十九 年五月六日測量該部分二樓面積為三九三‧九五平方公尺，附屬建物陽台為三二‧四 九平方公尺，嗣於六十九年十二月八日辦理第一次所有權登記。所有權人為楊高金蓮 一人，現已移轉登記為杜宗民所有。建號六二二七○號後改為一二七七號。第十一號 建照部分亦數次變更起造人，於六十九年三月十七日核發六十九年使字第四一七號使 用執照，起造人為楊高金蓮等四十五人。六十九年五月六日測量結果二樓面積四五八 ‧七一平方公尺，附屬建物陽台二七‧七八平方公尺，迄未辦理第一次所有權登記。 嗣由上訴人丁○○持對皇宮公司之執行名義於七十八年一月十八日指封該二樓建物， 再經測量面積為四九九‧三六平方公尺，始編定建號一六○一號，門牌為台北市○○ ○路○段○○號二樓，及經上訴人丙○○、陳妙恩以對皇宮公司之執行名義聲請參與 分配等事實，為兩造所不爭，且有合建契約書、建造執照、使用執照、變更起造人申 請書、測量圖暨第一審法院七十七年度民執字第八二二二號執行卷可稽，堪信為真實 。㈡按合建契約之性質為何，應依各契約之約定定之。如建商就地主分配之房屋自始 係以為地主所有之意思而代為建築，以完成地主應分配之房屋，並以其完成該建築工 作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋之基地之代價者，該合建契約性質上即屬 承攬與買賣之混合契約。地主對其分配之建物，應為原始取得人。本件合建契約第三 條第四款約定房屋之申請執照起造人，應以甲乙雙方名義或甲乙雙方各別指定之第三 人名義為之。而建造執照或使用執照應非不得據以解釋當事人締約真意之重要資料， 苟建商無以地主應分得部分建物自始歸地主所有之意思，自無以地主為起造人名義之 必要，可自為起造人，待建築完成後再將房屋移轉登記與地主。查上訴人甲○○○等 地主既與皇宮公司約定雙方為共同起造人，足見係以各自分得之部分自始分歸自己所 有之意思而由皇宮公司出資興建無疑。此觀上開合建契約第三條第六款復記載：「乙 方（皇宮公司）施工期間，甲方（地主）如有要求變更設計時，應以不影響他戶之安 全……為限」云云，益證地主對建造中之房屋得要求變更設計而享有指示權，該分配 與地主之房屋，應係皇宮公司以地主原始取得之意思而承攬建造。本件系爭合建契約 要屬承攬與買賣之混合契約無疑。又承攬所需材料費用等不以定作人提供為必要，而 承攬人依約完成工作除別有約定外，亦不妨由第三人提供勞務完之。是系爭合建契約 雖載為地主提供土地予皇宮公司投資建築大廈，房屋建築費用、空地上房客搬遷補償 費由皇宮公司提供，但不能以此即認定該合建契約為互易。且該合建契約未約明須由 皇宮公司建築不可，皇宮公司營業登記縱無營造工程及承攬項目，仍得為第三人訂定 承攬契約，再由次承攬人完成工作，於契約之效力無礙，足見上訴人丁○○等人抗辯 系爭合建契約非承攬，而為互易一節，要非足取。次查金山大廈分為二建照、實為一 建築，此觀諸皇宮公司與該二建照基地所有人簽訂之合建契約，係以全部土地面積計 算分配比例，未分別就各建照之基地地主計算其分配比例自明。又由其設計外觀圖， 亦可證上訴人甲○○○等人主張該大廈以整棟設計，規劃及建築，並無此棟基地地主 分得他棟房屋等情，應堪採信。而上開一○號建照部分建物其原始起造人即為皇宮公 司之負責人及全體地主或其親人，亦符合前述契約之約定。至十一號建照部分建物其 原始起造人固為彭乾綱、馬樹懋，微論該項登記有違契約約定，且於六十六年四月九 日即依契約約定變更起造人為皇宮公司及地主（或其配偶、子女、兄弟等），而彭、 馬二人非皇宮公司人員，亦非合建契約之當事人，皇宮公司實無以彭、馬二人為原始 取得人之可能。故該部分原始起造人縱載為彭、馬二人，但對於合建契約之性質為承 攬與買賣之混合契約並無何影響。㈢上訴人甲○○○等人復主張其依補充協議二樓部 分應分配之面積為一五九‧○一六坪，超過系爭建物應有部分一萬分之九○九一，該 應有部分應為伊等所有云云。惟查補充協議除甲○○○部分於六十五年三月四日簽立 ，黃進寬部分為六十六年八月間簽訂外，其餘均僅載明六十六年簽訂，未載月日。上 訴人甲○○○等人另謂全部地主均於六十五年間即與皇宮公司協議完成，六十六年初 再補訂書面云云，不惟為上訴人丁○○等人所否認，其所提乙○○及陳榮生、許自立 、蔡賴淑淳、王國照之合建契約末端亦僅有依序為六十五年五月十九日或五月二十日 之附註，且該附註祇表明分配房屋確定為某戶，對其差價互找辦法暨二樓應分配面積 則無約定，自難認當時已確定二樓應分配之面積，其二樓分配面積應於書面補充協議 訂定時確定。而系爭二樓樓板係於六十六年十二月三十日完成，有建造執照足按，並 為兩造所不爭。故上述地主除甲○○○及黃進寬部分在二樓樓板完成前簽訂協議，可 各依協議面積比例原始取得所有權外，其餘地主之協議並不能證明係在二樓樓板完成 前簽訂（如補充協議於二樓樓板完成後始簽訂，二樓已完成，何人原始取得已告確定 ，皇宮公司嗣後協議多分配予地主之面積，地主已無從原始取得），自不能原始取得 依協議之面積比例之應有部分，而僅原始取得原分配之應有部分。又地主依合建契約 原始取得者，僅地主本人，其將其原始取得之應有部分指定登記他人為起造人，無論 係贈與、買賣或信託關係，該名義之起造人既非合建契約當事人，自無因而原始取得 之可能，在未登記為所有權人前，不得主張為所有人，是黃政榮、黃政賢、黃政斌、 陳榮生、林進來、陳謝腰、黃寬和之合建契約所分配之應有部分，上訴人黃進寬、乙 ○○、林泰鐘、陳增雄、陳增勳並未取得所有權。其次，金山大廈二樓建號一二七七 號部分，面積為四二六‧四四平方公尺（即建照一○號部分），建號一六○一號部分 面積四九九‧三六平方公尺（即建照十一號，六十九年五月六日雖曾測量為四五八‧ 七一平方公尺、陽台二七‧七八平方公尺，但未為登記，自以嗣後測量而為查封登記 之四九九‧三六平方公尺為可採），該二樓面積共計為九二五‧八平方公尺（二八○ ‧○五四五坪）。上訴人甲○○○依補充協議原始取得之分配面積為二二‧三六六坪 ，其原始取得金山大廈之二樓所有權應有部分為○‧○七九八六（22.366÷280.0545 ），黃進寬依其與皇宮公司所簽訂補充協議原始取得之應分配面積為一二‧○○二坪 ，即二樓所有權應有部分為○‧○四二八六(12.002÷280.0545 ），吳經義依合建契 約取得二樓之應有部分為六九二‧六九八分之二六‧三六四即○‧○三八○六，乙○ ○與陳榮生依合建契約共取得二樓應有部分為六九二‧六九八分之二七‧二七三，每 人各二分之一，乙○○只取得六九二‧六九八分之一三‧六三六五即○‧○一九六九 ，許自立、蔡賴淑淳、王國照各依其合建契約取得「六九二‧六九八分之二八‧四八 五」、「六九二‧六九八分之二九‧三八五」、「六九二‧六九八分之三四‧八四八 」即「○‧○四一一二」、「○‧○四二四二」、「○‧○五○三一」，總計上訴人 甲○○○、黃進寬、吳經義、乙○○、許自立、蔡賴淑淳、王國照原始取得金山大廈 二樓之應有部分為○‧三一四三二即十萬分之三一四三二（0.07986＋0.04286＋0.03 806＋0.01969＋0.04112＋0.04242＋0.05031＝0.31432。㈣綜上所述，本件查封之系 爭一六○一建號建物，其所有權應有部分十萬分之三一四三二，係由上訴人甲○○○ 、黃進寬、吳經義、乙○○、許自立、蔡賴淑淳及王國照原始取得。其依據強制執行 法第十五條之規定提起異議之訴，請求撤銷該部分（即應有部分十萬分之三一四三二 ）所為之強制執行程序，洵屬正當，應予准許。至其餘應有部分十萬分之五九四七八 ，上訴人甲○○○等人並未取得其所有權，又無其他足以排除強制執行之權利，其據 以對該部分提起第三人異議之訴，即非有據，不應准許。因將第一審所為上訴人甲○ ○○等人全部敗訴之判決，一部廢棄，改判准上訴人甲○○○、黃進寬、乙○○、許 自立、王國照、吳經義、蔡廷棟、蔡祐東、蔡昭東之請求將上開執行事件就系爭建物 應有部分十萬分之三一四三二所為之強制執行程序予以撤銷，並對上訴人甲○○○等 人一併請求撤銷其餘建物應有部分十萬分之五九四七八之強制執行程序部分，則仍維 持其敗訴之判決，駁回其上訴。 原判決關於駁回上訴人甲○○○等人請求撤銷系爭建物應有部分十萬分之五九四七 八所為強制執行程序之上訴部分（即廢棄發回部分）： 本件上訴人甲○○○等人請求撤銷此部分所為之強制執行程序，原審雖以上開理由為 其敗訴之判決，惟查上訴人王國照與皇宮公司簽訂之合建契約補充條款已附有六十五 年十一月五日之附表，該附表並載明其應分得之二樓坪數為一六‧六八三坪，有該附 表可查（見原審更二字卷外放上證十六之七）。而上訴人乙○○、許自立、吳經義、 蔡賴淑淳、林泰鐘所提出之合建契約補充條款第五條之㈠復各載有其分配二樓之面積 數目（見同上證十六之二、三、六、八、九）。該補充條款之約定是否真正可信，原 審未進一步查明，遽行判決，已嫌速斷。且上訴人林泰鐘曾於原審提出遺產稅繳清證 明書（同上證十六之六），表明其為林進來之繼承人。則依民法第七百五十九條規定 ，林泰鐘似已因繼承而取得林進來提供其土地簽訂合建契約所應分得系爭建物之所有 權，乃原審未遑注意及此，竟以林進來係該建物之原始取得人，林泰鐘非簽約合建之 人，而為其敗訴之判決，亦有未合。又依上訴人吳經義與皇宮公司簽訂之合建契約第 三條第一項所載，吳經義應分配之房屋為「六九二‧六九八分之二六‧六六七」，該 「二六‧六六七」與第一條提供土地坪數載為「二六‧三六四」不符（見同上證十六 之九），究以何者為是，原審未詳予釐清究明，逕認吳經義應取得二樓之應有部分為 「六九二‧六九八分之二六‧三六四」，不無可議。次查原判決計算上訴人甲○○○ 等人取得應有部分比例之系爭二樓建物面積，其於六十九年五月六日核發使用執照後 之測量圖，與七十八年一月十八日指封時之測量圖面積不符，相差達四○‧六五平方 公尺，原審採信後者之面積，而未說明其憑之依據，自有判決不備理由之違法。再系 爭六十五建（大安）（和東）字第○一一號建造執照所附之建物勘驗紀錄表，固記載 建物二樓樓版於六十六年十二月三十日配筋查訖（見外放證物證五之一，即本院八十 一年度台上字第二二四七號卷所附），但配筋完成，並不代表上述二樓獨立建物業已 建造完工，原審遽以該配筋時間作為判定上訴人甲○○○等人原始取得系爭二樓建物 之時點，進而為其不利之論斷，亦有未當。又查上訴人甲○○○等人於原審一再主張 ：「皇宮公司於房屋建成後，亦依約與伊共同辦理出租予萬春樓餐廳，更屢為製表承 認伊等為共有人，其中皇宮公司自承其所有之楊高金蓮僅分配得五‧九七八坪，持分 應為一萬分之三五八而已」、「丁○○於強制執行程序時，陳妙恩於確認之訴中，兩 人已自承楊高金蓮持分僅一萬分之九○九，其餘產權為伊等所有」、「陳妙恩於七十 七年十月七日尚就系爭二樓與伊等共同出租與川揚萬春樓餐廳，並經公證，更在文件 中承認伊為共有人」各等語（分見原審重上字卷一六八頁、十三、十四頁、更二字卷 一○六頁），並提出租賃契約書、皇宮金山大廈二樓屋主每月應收租金暨負責保存保 證金分配表、起訴狀暨持分附表、公證書、二樓出租人產權持分及租金保證金明細表 為證（見原審重上字卷一七三－一七五頁、更二字卷外放證十八－二十）。各該分配 表、持分附表及明細表（原審重上字卷一七五頁、更二字卷外放證十九、二十），均 已就上訴人甲○○○等人系爭建物應分配之「實有坪數」或「持分比例」分別列載。 且上訴人甲○○○等人更提出黃進寬等與皇宮公司於六十四年二月二十六日簽訂之協 議書約明：「甲方（上訴人黃進寬等）將來分配取得之房屋，乙方（皇宮公司）承諾 保證一至十層各二分之一建物面積以及停車場十三個車位，產權屬於甲方所有……」 等情（見原審更一字卷二一七－二二四頁）。原審對於上訴人甲○○○等人此項重要 之攻擊方法，未詳為斟酌，亦未說明其取捨之意見，遽為此部分上訴人甲○○○等人 敗訴之判決，尤有未合。末查上訴人陳增雄、陳增勳請求以母陳謝腰，上訴人乙○○ 請求以夫陳榮生及上訴人黃進寬請求以子黃政榮等三人暨黃寬和所有之土地分別與皇 宮公司簽訂合建契約所應分得系爭建物應有部分，雖提出金山大廈系爭二樓各共有人 分配坪數及持分比例說明表（原審更㈡字卷一二九頁），載明各該應分得部分之比例 。但此部分各該上訴人據以請求撤銷之系爭建物執行程序其應有部分，究各為若干﹖ 原審未詳予釐清，並逐一究明，遽為上訴人陳增雄、陳增勳、乙○○、黃進寬不利之 判決，亦嫌疏略。甲○○○等人上訴論旨，執以指摘此部分原判決不當，聲明廢棄， 難謂無理由。 原判決關於命撤銷系爭建物應有部分十萬分之三一四三二所為強制執行程序部分（ 即駁回上訴部分）： 原審就此部分為上訴人丁○○等人敗訴之判決，經核於法尚無違背。丁○○等人上訴 論旨，猶執陳詞，並以原審採證認事、解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之 理由，指摘其不利部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件甲○○○等人之上訴為有理由，丁○○等人之上訴為無理由，依民事 訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四 十九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日