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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八七五號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　林武順律師 　　被 上訴 人　丙○○ 　　　　　　　　丁　○ 　　　　　　　　鍾桂蘭 　　　　　　　　鍾瑞娥 右當事人間請求確認應繼分等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十二日台灣 高等法院花蓮分院第二審更審判決（八十四年度家上更㈠字第九號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分 院。 理 由 本件被上訴人丙○○等四人主張：兩造均為被繼承人鍾欉之法定繼承人，原判決附表 （下稱附表）第一－五號所示之土地及房屋為被繼承人生前在婚姻關係存續中所購置 或建造，均屬遺產，伊等於繼承開始時已取得公同共有權，上訴人竟予否認。上訴人 甲○○並將附表第一、二號所示之土地無償贈與上訴人乙○○，將附表第四、五號所 示之土地售與訴外人潘秀霞，得款入己，侵害伊等之繼承權、所有權及分割請求權。 乃依繼承回復請求權及所有物返還請求權暨民法第二百四十四條第一項撤銷權之法律 關係，請求判決確認伊等就該遺產之應繼分存在，撤銷上訴人甲○○與乙○○間關於 附表第一、二號所示不動產之無償贈與行為，並請求乙○○塗銷以贈與為原因之土地 所有權移轉登記，及請求甲○○就其附表第一、二號所示之土地辦理更名登記，附表 第三號所示之土地上房屋納稅義務人變更為鍾欉名義後，協同辦理繼承登記，暨准予 分割，另請求甲○○就附表第四、五號所示之不動產，出售之價金分別給付被上訴人 ，每人各七萬四千五百六十元（新臺幣、下同）及自訴狀繕本送達之翌日起算之法定 遲延利息之判決。（就確認應繼分存在及就附表第四、五號所示不動產出售價金給付 部分，第一審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人併予聲明不服，經原審維持第一審該 部分之判決後，未據被上訴人聲明不服而確定。又被上訴人請求上訴人乙○○以贈與 為原因之附表第一號所示土地移轉登記部分及請求上訴人就附表第一、二號所示土地 協同辦理各人應繼分均為六分之一之繼承登記部分，經原審廢棄第一審所為被上訴人 勝訴之判決，改判駁回其在第一審之訴，亦未據被上訴人聲明不服而確定） 上訴人甲○○等二人則以：附表第一、二、三號所示之土地及建物為上訴人甲○○以 勞力所得購買之特有財產，並非遺產，且登記為甲○○名義已逾十七年，鍾欉業已喪 失回復請求權。縱係鍾欉出資，亦應認為無償贈與，而為甲○○之原有財產，均非遺 產。甲○○予以處分，乃屬權利之行使。縱應列入遺產，被上訴人之繼承回復請求權 亦罹於二年時效，不得再行主張及請求等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為撤銷贈與、命塗銷以贈與為原因之土地移轉登記、變更為鍾欉名 義之登記暨准予分割遺產部分之判決，駁回上訴人就此部分之上訴，無非以：本件被 上訴人丙○○等四人主張甲○○為鍾欉之配偶，乙○○及被上訴人均為鍾欉之子女。 鍾欉於民國七十七年十二月七日死亡，兩造均為其合法之繼承人，每人應繼分相同， 均為六分之一，為兩造所不爭執。並有戶籍登記簿謄本四件附卷可稽。又兩造之被繼 承人鍾欉與甲○○於五十九年五月二十二日結婚，亦有戶籍謄本在卷足稽，而原判決 附表第一、二號所示之土地，重測前為瑞穗段四一九－四、四一九地號，均自四一九 地號分割而來。分割前四一九地號土地於六十一年間登記為甲○○名義，有卷附土地 登記簿謄本可憑，其購置時間係在其婚姻關係存續中，且在民法親屬編於七十四年六 月三日修正前，上開分割前四一九地號土地原屬訴外人鍾榮富所有，被繼承人鍾欉於 結婚前之五十六年二月二十二日早已向鍾榮富承租約二十六坪搭蓋臨時板蓋以供遮涼 ，繼於同年三月十五日向鍾榮富買受同上地號內面積五‧五七坪土地。與甲○○結婚 後之六十一年五月七日復向鍾某購買扣除前已買受之五‧五七坪外之重測前瑞穗段四 一九、四一九－二地號土地，有關租賃及買賣契約均由鍾欉親自簽訂，業據證人即代 書林明威結證屬實，並據證人即原土地所有權人鍾榮富證稱，係鍾欉本人與伊訂約， 價款係由鍾欉給付伊等語，且有兩造所不爭之建地租賃契約書一件及土地買賣契約書 二件在卷足憑。鍾鳳蘭雖辯稱上開土地係伊委託鍾欉代訂契約，且係伊以勞力所得購 買，為伊之特有財產云云，並提出鄰長黃秀蘭出具之證明書及證人邱滿子在前案七十 八年度家訴字第九號分割遺產事件之證詞為證。然查系爭土地中之一部分既係鍾欉於 與甲○○結婚前即已購置，該部分即非甲○○購置者甚明，而黃秀蘭所出具之證明書 為私文書，被上訴人否認其真正，且該文書充其量僅能證明甲○○婚前有擔任教職， 經營生意及從事裁縫之事實，並不能證明甲○○有買土地之事實；證人邱滿子雖於另 案證述：甲○○於六十一年端午節前四、五月間向證人說有一萬四、五千元要買隔壁 之土地云云；惟依鍾欉與鍾榮富於六十一年五月七日所訂土地買賣契約書所載，鍾欉 係以每坪三百五十元購買上開四一九地號面積三七七平方公尺內扣除前已買之五‧七 七坪之土地，則此筆土地之價金為三萬七千八百元，而其立約時所付定金為二萬五千 元，亦有前揭契約書足憑，則證人邱滿子所述甲○○曾積蓄一萬五千元，以之支付定 金已非可能，遑論土地價金總數。甲○○復未能舉證證明其另有其他積蓄，足以購買 系爭二筆土地。是縱令證人邱滿子所述屬實，亦僅係聽聞甲○○購地之動機而已，均 不足憑以認定附表第一、二號所示之土地確係甲○○以其勞力所得出資購買，並委託 鍾欉代訂契約之事實。是原判決附表第一、二號所示之土地為被繼承人鍾欉所出資購 買，僅以甲○○名義辦理所有權移轉登記，要堪認定。鍾欉購買上開土地後即於其上 建造如附表第三號所示之房屋，亦為兩造所不爭，而附表第三號所示之房屋，係作倉 庫設計，業據第一審勘驗明確，有勘驗筆錄及花蓮縣玉里地政事務所測量圖附卷可稽 。該倉庫之用途正與鍾欉生前婚前經營碾米工廠業務相符，甲○○所辯上開財產係伊 之特有財產乙節，洵無可採。是原判決附表編號第一、二號所示之土地為被繼承人鍾 欉所出資購買，僅以甲○○名義辦理所有權移轉登記。鍾欉與甲○○夫妻間未以契約 約定夫妻財產制，為兩造所是認，則上開房地雖登記為甲○○之名義，依修正前民法 第一千零十六條及第一千零十七條第二項之規定，仍為夫鍾欉所有。是附表第一、二 、三號所示之土地及建物為被繼承人鍾欉所有，繼承一開始，即屬兩造公同共有之財 產，堪信為真正。又查附表第一、二、三號所示之土地及房屋乃鍾欉之遺產，為兩造 公同共有之財產。乙○○、甲○○於七十八年五月十六日起訴請求對造分割遺產之訴 訟中，丙○○等四人已抗辯前開房地係遺產，且均將上開土地及房屋列入遺產，有第 一審七十八年度家訴字第九號民事卷宗足按。並經原審前審調該卷宗核閱無訛，上訴 人自不得諉為不知；又參酌前案確定判決理由係認為前開房地所有權之歸屬兩造有爭 執，且尚未依最高法院七十四年度台上字第二五六五號判決旨趣，將登記名義人原為 甲○○更名登記為被繼承人鍾欉名義，因而無從准許辦理繼承登記及分割之請求，而 甲○○隨即於八十一年三月二十四日以贈與為原因，將上開土地於同年四月七日移轉 登記於乙○○，並有土地登記簿謄本足據。且有原審前審調閱原審八十年度家上更一 字第十七號卷宗可資參照。則其無償贈與行為顯有害及被上訴人之遺產繼承登記及分 割請求權，被上訴人依民法第二百四十四條第一項、第一千一百六十四條等規定，主 張撤銷前開無償贈與行為，並請求乙○○向主管地政機關辦理塗銷以贈與為原因之附 表第二號所示土地所有權之移轉登記，於法有據，應予准許（按第一審判決主文關於 何人應向地政機關辦理前開塗銷登記雖未記載，惟依被上訴人在第一審起訴聲明第二 項僅請求乙○○辦理塗銷登記，參酌第一審判決准許之理由，則前揭主文係指乙○○ 而言。）。又就附表第二號所示之土地，於塗銷以無償贈與為原因之所有權移轉登記 ，回復登記名義人為甲○○後，依修正前民法親屬編第一千一百十六條及第一千一百 十七條第二項規定仍為被繼承人鍾欉所有之財產，則被上訴人請求甲○○將登記名義 人變更鍾欉名義，揆諸最高法院七十四年度台上字第二五六五號判決意旨，於法自無 不合，應予准許。至於附表第三號所示之未辦理保存登記之房屋，亦屬被繼承人鍾欉 所有之財產，已如前述，則被上訴人訴請甲○○將納稅義務人變更為鍾欉名義後，乙 ○○應與甲○○並應協同辦理房屋納稅義務人變更為全體繼承人名義，洵屬有據，併 予准許。又請求權若著重於身分關係者，即無民法第一百二十五條規定之適用，最高 法院四十八年度台上字第一○五○號判例可資參照。前開夫妻財產之更名登記，既以 夫妻身分為前提，且其所有權歸屬之同一性並無異動，參照首揭判例旨趣自無適用消 滅時效規定之餘地。且附表第一、二、三號土地及房屋，既屬鍾叢之遺產，上訴人對 於被上訴人之繼承人資格並無爭執，則被上訴人所被侵害之權利，乃其公同共有之權 利，而非侵害繼承權。則依最高法院五十三年臺上字第一九二八號及五十三年臺上字 第五九二號判例意旨，亦無民法第一千一百四十六條所定二年時效規定之適用。上訴 人以前開土地以甲○○名義登記始迄鍾欉死亡時，已逾十七年之久，均未變更，鍾欉 已喪失回復請求權，應認係無償贈與等語置辯，自無可取。是附表第一、二、三號所 示之土地及房屋為兩造繼承之公同共有財產，被上訴人自得依民法第八百三十條第二 項及第一千一百六十四條等規定請求分割。查附表第一、二號所示之土地地形狹長， 僅○○○鄉○○路，面寬八‧九二公尺，深度三十八公尺，地上有水泥磚造建物乙棟 ，現供倉庫使用，中間有隔間牆，面寬各為四‧四二公尺及四‧五○公尺，業據第一 審履勘現場，製有勘驗筆錄可據，並囑託花蓮縣玉里地政事務所測量屬實。亦有複丈 成果圖附卷足憑，上開土地及建物無論採原物分割或原物分割而以價金補償，分割結 果，其臨中山路計畫道路之面寬均不足五公尺，嚴重影響土地之充分利用，兩造均同 意採變賣方式分割，第一審斟酌共有人數，分割方案之公平合理及土地之充分利用等 因素，認為以變賣分割方式，將變賣所得價金按兩造、各六分之一比例分配，分配與 各共有人為適當，尚屬允洽。惟附表第一號所示土地已為政府徵收，則該徵收款即為 鍾欉遺產之變價所得之一部分，丙○○等四人請求就此徵收款按各繼承人之應繼分即 六分之一比例分配，應予准許，且非訴之變更，乙○○、甲○○以被上訴人此部分之 請求係訴之變更抗辯，尚非可採等詞，為其判斷之基礎。 按聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之 財產，為妻之原有財產，保有其所有權，為七十四年六月三日修正前民法第一千零十 七條第一項所明定。而上揭法條所定無償取得之財產，並不排除夫無償贈與之情形在 內，亦有本院七十年度臺上字第三一○○號判例可按。又依民法第四百零六條之規定 ，贈與係屬諾成契約，並無以書面為之之必要。本件上訴人鍾鳳蘭於事實審曾一再辯 稱：縱認附表第一、二、三號所示土地及房屋，係鍾欉出資購買及建造，惟已無償贈 與於伊，亦為伊之原有財產，而非鍾欉之遺產等語（見第一審卷十六頁背面、十九頁 正面、原審前審卷五一頁正面、五十三頁背面、原審卷二十八頁背面、三一頁背面、 三十三頁背面、六十二頁背面、九十一頁正面、一○三頁背面），就上訴人此一重要 之防禦方法，原審未於判決理由項下說明其何以不足採之意見，遽為不利於上訴人之 判決，非無判決不備理由之違法。復按因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經 登記，不得處分其物權。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第七百五十九條及第一千一百五十一條分別定有明文。而分割共有 物，性質上為處分行為，依民法第七百五十九條規定，共有人死亡時，於其繼承人未 為繼承登記以前，不得分割共有物，亦經本院六十九年度臺上字第一○一二號著有判 例。本件被上訴人就附表第二號所示土地請求辦理繼承登記部分，既經原審判決駁回 其在第一審之訴，因未據被上訴人聲明不服而確定，則就該土地，是否已辦理繼承登 記，尚欠明瞭，原審未予調查審認，遽為准予分割遺產之判決，於法亦有未合。上訴 論旨，指摘原判決此部分為不當，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十一 日 ：