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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一八九號 　　上 訴 人　乙○○ 　　被上訴人　甲○○ 右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十四年五月二十九日 臺灣高等法院第二審判決（八十四年度上字第二一二號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落臺北縣中和市○○段廟子尾小段八五之二二號土地係伊所有 ，其上上訴人居住之門牌臺北縣中和市○○街○巷○○號房屋無權占用前開土地三十 三平方公尺，詳如第一審判決附圖紅色部分所示，上訴人自應交還系爭土地。又其無 權占有，致伊受有不得使用系爭土地之損害，依侵權行為規定，應併予以賠償等情， 求為命上訴人交還系爭土地，並自民國八十一年六月二十一日起至交還土地之日止， 按年給付新臺幣（以下同）二萬四千元損害金之判決（被上訴人其餘之請求，業經第 一、二審法院分別判決敗訴，被上訴人並未聲明不服）。 上訴人則以：被上訴人之前手范潮河提供系爭土地，由臺北縣中和鄉公所（現改制為 臺北縣中和市公所，以下稱中和鄉公所）出資三百元興建系爭房屋，並於四十七年間 由臺北縣中和鄉調解委員會（以下稱調解委員會）調解成立，范潮河同意伊妻陳世琼 使用系爭土地，至反攻大陸時止。現使用借貸期限尚未屆至，自不得請求交還。且系 爭房地係由伊妻陳世琼占有，伊乃輔助占有人，被上訴人請求伊交還土地，亦有未合 。又依前開調解書之記載，系爭房屋應認係范潮河所有，范潮河僅將基地出售與被上 訴人，被上訴人顯然默示同意系爭房屋繼續使用系爭土地，而有法定地上權存在。縱 或不然，伊居住該地已三十七年之久，亦因時效取得地上權。被上訴人購地時即知伊 住居該地，二十餘年不行使權利，依權利失效理論，已不得再行請求等語，資為抗辯 。 原審維持第一審所為命上訴人交還土地並給付損害金之判決，駁回其上訴，係以：系 爭土地原為范潮河所有，被上訴人於五十四年一月五日買受，同年九月二十五日完成 登記，其上建有系爭房屋，占用三十三平方公尺，詳如第一審判決附圖紅色部分所示 。上訴人於第一審審理時自認為占有人，於原審始改稱係輔助占有人，應無可採。何 況其妻陳世琼為家庭主婦，無何職業，一家乃以上訴人之收入為主要經濟來源；上訴 人三十八年來臺後因任軍職，即設籍軍中，所以由其妻出任戶長，並與范潮河在調解 委員會調解，均係上訴人出任軍職，無法常居住家中之故，不能因此而謂上訴人非真 正占有人。范潮河於四十七年間經調解委員會調解，同意上訴人之妻陳世琼居住系爭 房屋，至反攻大陸時止，上訴人不得執此種使用借貸關係以對抗為范潮河後手之被上 訴人。被上訴人於受讓系爭土地後，曾寄發存證信函，催請上訴人返還土地，並曾聲 請調解。上訴人謂：被上訴人未曾行使權利，已默示同意伊繼續使用系爭土地云云， 尚有未合。系爭房屋未經合法登記，被上訴人無從知悉有無合法占用系爭土地之權源 ，予以買受，並無權利濫用可言。其依法行使所有物返還請求權，亦與誠信原則無悖 。又系爭土地為已登記之不動產，其回復請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定 之適用，為避免名實不符，使所有人確實支配其所有物，應亦無「權利失效」理論之 適用。上訴人乃以使用借貸之意思，占有系爭土地，已如前述，既非出諸行使地上權 之意思，即不具備時效取得地上權之主觀要件，又未申辦地上權登記，辯稱：已依時 效取得地上權，自無可採。其自應訴時起即抗辯系爭房屋係由中和鄉公所興建，范朝 河為地主。則系爭房屋與土地非屬同一人所有，與最高法院四十八年臺上字第一四五 七號判例所示情形既有不符，即不能謂被上訴人應默許系爭房屋繼續使用系爭土地。 從而，被上訴人本於所有權及侵權行為規定，訴請上訴人交還系爭土地，並給付相當 租金之損害金每年二萬四千元，即應准許等詞，為其判斷之基礎。 查上訴人於應訴之初雖陳稱：系爭房屋係中和鄉公所出資三百元興建，但中和鄉公所 公產管理員黃壽男卻證稱：系爭房屋非該公所之財產（見一審卷一一五頁正面），則 上訴人所稱中和鄉公所出資興建乙節，縱令屬實，該公所是否以起造人之意思而出資 ，系爭房屋是否為該公所所有，即有推敲之餘地。且上訴人其後於原審言詞辯論時， 已改稱：伊妻陳世琼與范潮河於四十七年十二月十八日經調解委員會調解成立，約定 ：陳世琼繼續住居現有竹屋至反攻大陸完成為止，但遷回大陸時無條件交還范潮河云 云，有該調解書附卷可按（見一審卷二三頁反面）。若系爭房屋非范潮河所有，如何 調解讓伊居住﹖由調解書之記載可推知系爭房屋為范潮河所有等語（見原審卷九三頁 正面）。此項抗辯如屬可採，則上訴人辯稱：系爭房屋及土地原屬范潮河一人所有， 嗣於五十四年將土地出售與被上訴人，依最高法院四十八年台上字第一四五七號判例 意旨，應推定被上訴人默許系爭房屋繼續使用系爭土地，伊住居系爭房地，並非無權 占有等語，是否應全予摒棄，亦待斟酌。原審未說明此項抗辯不能採取之理由，即為 不利上訴人之判斷，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢 棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十六 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 二 月 十三 日