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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九○○號 　　上　訴　人　中興證券股份有限公司 　　法定代理人　郭阿松 　　訴訟代理人　陳水亮律師 　　被 上訴 人　中興商業銀行股份有限公司 　　法定代理人王玉雲 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十二日臺灣高等 法院第二審判決（八十三年度重上字第三一二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：伊獲經濟部核准，以「中興」為名，辦理公司登記，經營「在集中 交易市場受託買賣有價證券」業務，並於民國八十年六月二十五日，以之為服務標章 ，向經濟部中央標準局（以下稱中央標準局）申請註冊，於八十一年十一月二十二日 獲准註冊，取得「中興」服務標章之專用權，指定使用於修正前商標法施行細則第二 十五條第一項第三類之銀行及保險類，專用期間至九十一年十一月二十一日止。被上 訴人明知上情，未經伊同意，於八十一年二月間使用「中興」為其公司名稱之特取部 分，辦理公司設立登記，除經營銀行業務外，並經營「代銷公債、國庫券、公司債券 及公司股票」之業務，已侵害伊之服務標章專用權，或有侵害之虞等情，爰依八十二 年十二月二十二日修正前商標法第六十七條準用同法第六十一條、第六十三條及民法 第一百八十四條之規定，求為㈠被上訴人應停止使用「中興」為其公司名稱之特取部 分，㈡被上訴人應向經濟部申請辦理其公司名稱特取部分為「中興」以外名稱之登記 之判決。 被上訴人則以：伊於七十八年三月三十一日籌備會議時即已議決以中興商業銀行為公 司名稱，並於七十九年七月二十五日向經濟部申請預留名稱，同年十月六日向財政部 申請許可設立銀行，於八十年八月一日獲准以現行名稱設立銀行。上訴人於八十年六 月二十五日始向中央標準局申請以「中興」為其服務標章，於八十一年十一月二十二 日獲准註冊，已在其公司成立之後。況且，所謂同一或同類之服務，應就所登記之營 業項目而言，並非以商標法施行細則第二十五條規定之營業種類為準。伊雖有代銷公 債、國庫券、公司債券及公司股票之業務，但並非在集中交易市場為之，與上訴人之 營業項目並不相同，應無侵害上訴人服務標章專用權情事等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，係以：上訴人於七十八年八月二十四日奉准以 「中興證券股份有限公司」為名，辦理設立登記，並於八十年六月二十五日，以「中 興」為服務標章，向中央標準局申請註冊，於八十一年十一月二十二日奉准註冊，取 得該服務標章之專用權。被上訴人則於八十年八月一日取得中興商業銀行股份有限公 司之設立許可，於八十一年二月十一日奉准設立登記。上訴人所指被上訴人侵害服務 標章專用權之事實，既在八十二年十二月二十二日商標法修正之前，即應適用修正前 之商標法。上訴人係於八十一年十一月二十二日始取得「中興」服務標章專用權，而 被上訴人於是時早已成立，其使用「中興」為公司名稱應認係出諸善意，依修正前商 標法第六十七條準用第六十三條之反面解釋，上訴人對於善意使用其服務標章為公司 名稱特取部分之被上訴人，不得請求停止使用其名稱。又被上訴人登記之營業項目雖 有「代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票」等證券業務，惟尚未開辦，當無侵害 上訴人服務標章專用權情事。而證券經紀業務，須經證券管理委員會核准，並加入臺 灣證券交易所為會員，始得為之。被上訴人迄未以證券業務為其營業項目，亦未加入 臺灣證券交易所為會員，且部分董事為其他股票上市公司之董事，依證券交易法第五 十一條規定，無從獲准兼營證券經紀商業務，亦無侵害系爭服務標章之虞可言。修正 前商標法施行細則第二十五條第一項第三類之營業種類固規定為「銀行及保險類」， 惟是否屬於同一類業務，依同細則第二十九條規定，仍應以所登記之「營業項目」為 準。被上訴人公司營業項目計十二項，「代銷公債、國庫券、公司債券及公司股票」 僅其中一項而已，雖與上訴人登記之「在集中交易市場受託買賣有價證券」營業項目 相同，然依經濟部函覆內容可知，兩造特取名稱雖然相同，但被上訴人標明業務種類 為「銀行」，上訴人標明「證券」為其業務種類，依公司法第十八條第二項後段規定 ，其公司名稱應視為不相同或不類似，被上訴人亦可經營相同之證券業務。國內廠商 以「中興」作為商標圖樣申請註冊者，所在多有，上訴人以「中興」二字作為服務標 章圖樣，申請註冊，客觀上尚難謂有使一般消費者對其營業服務之性質、來源或提供 者產生混淆誤認之虞等情，亦有中央標準局服務標章異議審定書可稽。從而，被上訴 人以「中興」為其特取名稱，即無侵害系爭服務標章可言，亦無侵害之虞。上訴人依 商標法及民法侵權行為規定，請求被上訴人停止使用「中興」為其公司名稱之特取部 分，並向經濟部申請辦理變更其公司特取名稱為「中興」以外名稱之登記，自難准許 。且被上訴人是否向經濟部辦理變更名稱，為其權利，上訴人亦無從請求其變更等詞 ，為其判斷之基礎。 惟查：修正前商標法第六十七條準用同法第六十三條規定，對於使用他人服務標章之 名稱，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一或同類之業務，經利害關係 人請求其變更，而不申請變更登記者，科處刑罰，固以行為人惡意使用為要件，但同 法第六十一條有關民事救濟方法之規定，並未以行為人之惡意使用為要件，則行為人 若屬善意，雖不能以刑罰相責，但其行為如已構成對服務標章專用權之侵害，被害人 自得依修正前商標法第六十七條準用同法第六十一條規定，訴請排除侵害。原審謂： 依修正前商標法第六十七條準用第六十三條之反面解釋，上訴人對於善意使用其服務 標章為公司名稱特取部分之被上訴人，不得請求停止使用其名稱云云，其法律見解， 已有可議。且上訴人自始主張：被上訴人於伊申請註冊服務標章時，即以籌備處名義 向中央標準局提出異議，經該局審定異議不成立，竟仍以「中興」為其公司名稱之特 取部分，申請公司設立登記，並使伊遲至八十一年十一月二十二日始取得系爭服務標 章之專用權，應屬惡意使用系爭服務標章等語（見一審卷三四頁反面、五○之一頁正 面）。原審未說明前開主張不能採取之理由，即為不利上訴人之判斷，亦屬判決不備 理由。其次，修正前商標法第二十一條第二項規定：「商標專用權以請准註冊之圖樣 及所指定之同一商品或同樣商品為限」，第三十五條規定：「申請商標註冊，應指定 使用商標之商品類別及商品名稱」，「商品之分類，於施行細則定之」。依同法第六 十七條規定，前開規定於服務標章應有準用。商標法施行細則第二十五條亦規定：「 服務標章之申請人，應依左列規定指定使用其標章之營業種類」。是則服務標章專用 權之範圍，自應以商標主管機關依商標法施行細則第二十五條規定之營業種類，核准 註冊者為準。同細則第二十九條第一項係就商標法第三十七條第一項第十一款規定之 文義為立法解釋，與服務標章專用權之範圍並無關聯。卷附中央標準局服務標章註冊 證已記載系爭服務標章，得適用之營業種類為「商標法施行細則第二十五條第三類」 （見一審證物袋）。原審謂：被上訴人與上訴人是否經營同一類業務，依同細則第二 十九條規定，應以所登記之「營業項目」為準云云，是否符合上開法規之規定﹖尚值 研議。再次，公司法第十八條係就公司名稱是否相同或類似之問題為規範，並未涉及 公司名稱是否侵害他人服務標章專用權之問題。原審援引經濟部依據公司法第十八條 第二項規定所表示之意見，而為不利於上訴人之判斷，即有未當。末查，被上訴人經 設立登記之特取名稱若侵害上訴人之服務標章專用權，倘非經變更其特取名稱之登記 ，即不足以將侵害除去時，被上訴人自有變更其登記之義務。原審未遑審究被上訴人 之特取名稱侵害上訴人服務標章專用權之情狀，即謂：被上訴人是否向經濟部辦理變 更名稱，為其權利，上訴人無從請求其變更云云，尤嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決 不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 三十 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 九 日 Ｄ