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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九三九號 　　上　訴　人　荷蘭商荷興銀行股份有限公司台北分公司 　　法定代理人　楊　格JAC 　　訴訟代理人　聶開國 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日臺 灣高等法院第二審更審判決（八十四年度勞上更㈠字第一○號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊原服務於英商駿懋銀行，前後十一年。民國八十年七月間，該 銀行為上訴人銀行總行所購併，同年九月二日，伊與上訴人另簽訂僱傭契約，擔任上 訴人財務部經理。上訴人並承諾比照英商駿懋銀行提供之條件僱用，及以該銀行行員 手冊之規定為兩造間權利義務之依據。詎上訴人竟於八十一年一月二十九日以伊欠缺 溝通、態度被動、表現平凡為由，片面函知伊終止兩造間之僱傭契約，於法自有未合 ，兩造間之僱傭關係仍屬存在。退一步言，若認雙方僱傭關係業經終止，應僅係令伊 提前退休，上訴人亦應給付退休金等情。爰先位聲明，求為確認兩造間之僱傭關係存 在之判決；備位聲明，求為命上訴人給付伊退休金新台幣（以下同）二百三十三萬二 千元及其法定遲延利息之判決。 上訴人則以：伊基於業務需要，調動被上訴人之職務，自貨幣市場交易員調為外滙交 易員，被上訴人竟拒絕接受，違反兩造間所訂聘用書第八條之約定，且構成行員手冊 第Ａ５條第一項之事由，伊自得不經預先通知或給付額外薪資，逕行解僱。縱無是項 事由，因伊已依該條規定，於通知函中表示支付一個月薪資及離職金，合計一百餘萬 元，則解僱仍屬合法有效。又被上訴人態度被動，不積極拓展業務，且疏於與上級主 管溝通，致伊外滙滙兌損失一百零四萬三千元，足見其未克盡職守，有重大過失，亦 構成行員手冊第Ａ５條第三項之解僱事由。況被上訴人於伊終止僱傭契約後，即自行 註銷其在伊銀行所開立匯入薪資之帳戶，且未再繳納員工房屋貸款利息，又自行整理 帶走私人物品，並自八十三年四月一日起任職於日商東海銀行台北分行（下稱日商東 海銀行），顯已接受且同意終止契約等語，資為抗辯。 原審維持第一審就先位聲明所為被上訴人勝訴判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被 上訴人於上訴人通知終止僱傭契約後，自行註銷其於上訴人銀行所開立供匯入薪資之 帳戶，且未再繳納員工房屋貸款利息，並帶走私人物品，乃因上訴人主動表示終止僱 傭契約後，無從再至上訴人處工作，所不得已之行為，尚不得執以謂其同意終止兩造 間之僱傭契約，並進而認該僱傭契約業已終止。另被上訴人係稱遭上訴人非法解僱， 為維持生活而暫至日商東海銀行工作，僅嗣後在其提起給付薪水之訴時，得以扣除在 該銀行之所得而已，上訴人既否認兩造間有僱傭關係存在，被上訴人自有提起確認之 訴之必要。本件被上訴人主張之右開事實，已據提出僱傭契約書、上訴人終止僱傭契 約函等件為證，堪信為真實。經查上訴人購併駿懋銀行後，為拓展銀行業務，乃規劃 被上訴人擔任「美金對其他外幣之交易操作」（即CROSS　TRADE　DEALER），或擔任 「開發公司類型之客戶，並為該類客戶操作外幣、外匯交易及其他諮詢服務（CORPOR ATE DEALER）」等資深或高級外匯交易員之職務等情，業據證人陳彥年、富以德證述 在卷，並有其八十一年元月廿四日自行書寫之會議紀錄足稽，上訴人固確有與被上訴 人談論調動原職務以外之情形，惟稱均為「外匯交易員」，二者工作內容既相同，自 無職務調動可言。又依證人陳彥年及富以德之證言，上訴人僅係徵詢被上訴人之工作 意向，被上訴人就該徵詢表示願留任原職，應係單純回應公司之徵詢而已，證人均未 提及上訴人有明確以書面或口頭表示正式派任被上訴人擔任新職，且若不接受新職之 調動，將遭解僱之情，是上訴人以被上訴人拒絕調動職務，依行員手冊予以解僱，自 無理由。本件僱傭契約約定被上訴人應服勞務之性質，顯非限於短期之勞務供給，亦 非可隨時停止之勞務供給。而上訴人行員手冊第Ａ５條有終止契約事由之約定，第Ａ ４條、第Ｄ５條復有行員退休之條款，如謂上訴人得隨時依民法第四百八十八條第二 項之規定終止僱傭契約，則其若欲免除高額之退休金給付而隨時終止僱傭契約，其結 果顯失公平，當非兩造訂約時之真意所在。查民法第四百八十八條係任意補充性之規 定，如契約另有特別約定，自應從其約定。上訴人行員手冊第Ａ５條既規定，行員只 在一、違反僱傭契約或其他規則，二、無正當理由連續曠職三天，或一個月內曠職六 天以上，三、有行為或執行職務有重大疏失時，銀行始得不經預先通知及給付額外薪 資終止僱傭關係。換言之，行員僅在符合上開三種情形之一時，銀行始得隨時終止僱 傭關係，該項規定顯係排除民法第四百八十八條第二項得隨時終止僱傭契約之適用， 否則豈非形同具文？況上訴人係依行員手冊解僱被上訴人，自不得於事後再行援用上 開民法規定主張終止僱傭契約。復查被上訴人係於八十一年一月二十九日接獲上訴人 表示終止僱傭契約通知函，而於同年月三十日至銀行上班，並辦理翌（三十一）日之 請假手續，又因終止僱傭契約函已限令應於八十一年一月三十一日離職，被上訴人自 無從再至上訴人銀行工作，其因此未前往上班，非可謂為曠職。上訴人即不得以被上 訴人曠職為由終止系爭僱傭契約。至上訴人終止僱傭契約，既係基於被上訴人欠缺溝 通、態度被動、表現平凡及拒絕調動等事由，並未以操作外幣買賣有重大過失致上訴 人受損為由，另為終止僱傭契約之意思表示，亦不得謂雙方間之僱傭契約已合法終止 。上訴人所為終止兩造間僱傭契約之意思表示，既非合法，則被上訴人訴請確認兩造 間之僱傭關係存在，即應准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人始終抗辯其係依聘用書第八條及行員手冊第Ａ５條規定，終止兩造間之僱 傭契約，按行員手冊第Ａ５條規定之反面解釋，除有該條規定之三種情形，銀行可不 預先通知或付款逕行終止僱傭關係外，受雇人如有不適任之情形，銀行自得以預先通 知或給付薪資之方式終止雙方之僱傭契約，伊已於通知函表示支付一個月薪資及離職 金，合計一百餘萬元，其解僱應屬合法有效；縱認該項終止不生效力，亦因被上訴人 已於八十三年四月一日起受雇於日商東海銀行，而以行為同意終止兩造間之僱傭關係 云云，自屬重要之防禦方法。乃原審未於判決理由欄說明其何以不足採取之意見，即 為上訴人不利之判斷，有判決理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求 予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 劉 福 聲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十六 日