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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九七八號 　　上　訴　人　乙○○○ 　　訴訟代理人　羅明通律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日台灣高等法 院第二審判決（八十四年度重上字第九二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於命上訴人對待給付超過新台幣壹佰貳拾捌萬壹仟捌佰壹拾柒元暨該訴訟費 用部分廢棄，發回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：兩造分別於民國七十三年三月廿八日簽訂合建契約書，七十六年十 一月十七日簽訂土地購買合建協議書，七十七年八月九日簽訂經台北地方法院士林分 院公証處認証之協議書，約定就坐落台北市○○區○○段一小段第二九九之一、十二 及同段第二六五之十五等三筆地號土地（現已與其他土地合併為同段第二九九地號） 由伊提供土地承租權暨購買取得之土地應有部分，由被上訴人提供資金，共同合建房 屋分配。於建築期間，為便於被上訴人申請建築執照及進行各項建築事宜，先將伊購 買取得之各該土地應有部分七分之一，移轉登記為被上訴人名義。於建築房屋完成後 ，由伊取得建築完成後之房屋、地下層停車位各乙幢，並將伊原先暫時移轉登記為被 上訴人名義之土地，依伊取得房屋及停車位所占土地比例計算應取得之土地應有部分 移轉登記為伊所有。嗣被上訴人於八十一年五月卅日完成合建之建物，並領得建物使 用執照，依前揭約定，被上訴人即應將如原判決附表（下稱附表）編號（一）及編號 （二）所示建物所有權，連同編號（三）所示地號土地之所有權應有部分，移轉登記 為伊所有，詎被上訴人竟未依約履行。另被上訴人依約應移轉予伊之土地應有部分， 應以其出資之比例七分之一計算，其面積為一四‧八○平方公尺。依合併後之二九九 地號土地面積一四九○平方公尺換算，伊應分得之土地應有部分為一萬分之九九‧三 三，再依此比例計算伊應分得之建物面積應為七二‧八三平方公尺，扣除被上訴人自 認如附表編號（一）及公共設施合計之五九‧○五平方公尺，尚短少一三‧七八平方 公尺（四‧一七坪），依市價每坪七十萬元（新臺幣、下同）計算，被上訴人應賠償 伊二百九十一萬九千元。又被上訴人未依約以伊為起造人，致伊需另支出所有權移轉 相關費用十七萬五千三百零三元，亦應賠償伊。是被上訴人共應給付伊短少面積找補 金額、及所有權移轉相關費用計三百零九萬四千三百零三元及法定遲延利息。且被上 訴人遲延交屋，迄八十三年七月五日止已達七百五十四日，以每平方公尺造價七千二 百元計算，應依約給付每日造價百分之一之違約金，共計三百九十五萬三千八百零三 元，及自八十三年七月五日起至完成交屋日止，每日給付五千二百四十四元之違約金 等情，爰依履行契約之法律關係，求為命被上訴人應將如附表編號（一）、（二）、 （三）所示之各該房地所有權移轉予伊，並命被上訴人給付伊短少面積找補金額及所 有權移轉相關費用，共計三百零九萬四千三百零三元及法定遲延利息，暨給付伊三百 九十五萬三千八百零三元及自八十三年七月五日起至完成交屋日止，每日給付五千二 百四十四元之違約金之判決。（第一審命被上訴人將如附表編號（一）、（二）所示 建物辦理所有權第一次登記後連同臺北市○○段○○段第二九九號土地面積一千四百 九十平方公尺應有部分一萬分之八十二辦理所有權移轉登記與上訴人部分，經原審判 予維持，駁回被上訴人在原審之上訴，未據被上訴人聲明不服，又上訴人就此勝訴部 分併為聲明不服，本院另以裁定駁回之）。 被上訴人則以：①、上訴人於訂約時指定購買一樓房屋，而一樓房屋與二樓以上房屋 價格差距數倍，致上訴人雖應負擔土地總價款七分之一，然並不因為出資七分之一， 即取得土地總面積七分之一之土地。至建物部分之面積，業經上訴人同意依兩造七十 七年八月九日協議書第五條之約定，計算伊應移轉登記之建物面積為四四‧三七平方 公尺（土地應有部分為一萬分之五十二），然測量後實際面積為四三‧四九平方公尺 ，短少部分係因地政機關測量方式所造成，非可歸責於伊，伊不應負損害賠償責任。 伊僅應依上訴人應分得之建物（連同停車位）面積比例計算，移轉應搭配之土地應有 部分一萬分之八十二，非如上訴人主張應移轉一萬分之九九‧三三。②、伊以上訴人 名義所購買之省有土地二九九－十二及二六五－十五地號土地，皆由伊付款代支，共 計一百六十四萬三千四百六十元。又上訴人占用前開市有土地，需繳交予台北市政府 之土地使用費為一十三萬八千七百九十一元；占用前開省有土地，需繳交予台灣銀行 之土地使用費為三十五萬七千二百零八元。伊乃依兩造七十七年八月九日經認証協議 書第七條第一項第三款約定及同條項第四款約定，於七十九年九月十七日，以存証信 函請上訴人於函到十日內至徐永鎮代書處辦理。然上訴人於收到前函後，並未與伊連 絡，伊為維護上訴人優先購屋權益，乃保留欲出售予上訴人之二樓房屋，且在向上訴 人催繳土地代墊款時，亦以上訴人欲購買二樓而要求償還代墊之市有及省有土地使用 費共計四十九萬五千九百九十九元。上訴人固曾於八十一年四、五月間向伊詢問有關 交屋事宜，伊均有以電話連繫之，並於八十一年六月二十四日以存証信函通知上訴人 ，請其先清償欠款後，伊當通知交屋，詎其均置之不理，故交屋遲延不可歸責於伊， 上訴人應負受領遲延之責。③、上訴人在系爭建物所有權第一次登記之公告期間（八 十一年六月二十九日）向地政機關異議，致伊無法辦妥產權登記，致伊逾期履約交屋 予訴外人台灣省合作金庫，而被罰款二百八十三萬五千元，其中上訴人應負擔八十一 年六月三日至七月八日之罰款一百一十萬六千三百四十一元，連同前開伊墊支之土地 代墊款一百六十四萬三千四百六十元，共計上訴人應給付伊二百七十四萬九千八百零 一元，伊自得主張同時履行抗辯而拒絕系爭房地所有權之移轉登記。④、兩造七十三 年三月二十八日合建房屋契約書第三條第五款約定，係用「得」字而非「應」字，且 上訴人拒不提供起造人名冊及印章供伊辦理申請起造人之用，故上訴人不得向伊請求 各項登記費用等語，資為抗辯。 原審以：（一）上訴人主張兩造訂有前開合建契約書、土地購買合建協議書及經台北 地方法院士林分院公証處認証之協議書之事實，業經被上訴人自認在卷。由該土地購 買合建協議書第一條及第二條之約定觀之，兩造共同出資購買土地（上訴人出資七分 之一、餘七分之六由被上訴人出資借用上訴人之名義購買），由被上訴人興建房屋， 再由上訴人分配取得該大樓一樓房屋之所有權。顯見兩造所訂契約，就上訴人部分而 言，其目的係在於取得房屋之所有權，並非單純購買土地甚明。而區分所有建物坐落 之基地，實務上係按建物面積比例，分配取得坐落基地之應有部分。查兩造於約定興 建系爭房屋後，被上訴人另以非兩造合資購買之土地，即鄰地加入原合建之土地，以 合併後之二九九地號土地，興建地上房屋十層、地下停車位三層之房屋，為兩造所不 爭執。而依兩造之約定，上訴人應取得房屋層數分之一之土地，茲房屋興建為十層， 則上訴人請求被上訴人移轉房屋坐落基地七分之一之應有部分，即屬無據。至被上訴 人嗣所興建之房屋為十層，依據兩造所立之合建房屋契約書第二條之約定，系爭基地 為第三種住宅用地，建蔽率為百分之五十，興建十層樓房為法令所許可，上訴人自應 以在系爭大樓分得一樓房屋面積、共同使用部分面積之比例，搭配取得土地應有部分 所有權。兩造對於上訴人就系爭大樓應分得如附表編號（一）、（二）所示之面積， 應搭配取得之土地應有部分為一萬分之八十二，均不爭執。第一審乃就如附表編號（ 三）所示土地面積中，准許上訴人之請求移轉一萬分之八十二之土地應有部分，即無 不合。上訴人雖辯稱：伊出資七分之一，自應取得土地應有部分七分之一云云。然兩 造之合建契約並未限制被上訴人興建房屋之層數，上訴人且已授權被上訴人配合有關 建築法令決定之建築物高度層數，伊則取得房屋層數分之一之土地，則探求當事人之 真意，上訴人並不因為出資七分之一，即應取得土地總面積七分之一。從而上訴人請 求移轉房屋坐落基地應有部分超過一萬分之八十二部分，於法不合，應予駁回。（二 ）依兩造所訂協議書所示，上訴人所提供之土地面積為大龍段一小段二六五－十五號 面積十二平方公尺（省有土地），同地段二九九－十二地號面積七十二平方公尺（省 有土地），同地段二九九－一地號面積一九‧六二平方公尺（市有土地），三筆土地 合計為一○三‧六二平方公尺。依台北市土地使用分區管制規則第十條規定，系爭基 地係第三種住宅用地，建蔽率為百分之五十。上訴人主張建蔽率為百分之六十，雖亦 提出都市計劃法台北市施行細則第二十三條為據，然該施行細則並未細分住宅區土地 為第幾種，自應適用細分至第三種住宅區種別之規定。即建蔽率應為百分之五十，上 訴人主張為百分之六十，不足採信，故可建一樓面積為五一‧八一平方公尺。依兩造 所定協議書第五條之約定，上訴人應分擔之梯間面積為七‧四四平方公尺，故依兩造 間合約約定，被上訴人應移轉登記予上訴人之建物面積為四四‧三七平方公尺。此面 積亦為上訴人與其他地主於七十八年七月十四日所作成之「承德路房屋合建會議結論 」及所附「七十八年六月三十日設計之壹樓平面圖」所示面積。上訴人既於該會議結 論欄最末簽名蓋章，業經證人呂天送於第一審結證屬實。是上訴人辯稱：該會議結論 僅為住戶內部協調會議，與甲○○無關，及否認附壹樓平面圖實在云云，不可採信。 故被上訴人應建造分配予上訴人之建物面積為四四‧三七平方公尺，堪以認定。然經 實際測量結果，面積為四三‧四九平方公尺，短少○‧八八平方公尺，被上訴人辯稱 此項短少係因地政機關測量錯誤造成，然未舉証以實其說，固不足採，上訴人主張被 上訴人之計算式中，漏未算入市有土地面積，致建物面積之計算短少一三‧七八平方 公尺，亦與事實不符，均不足採。系爭建物目前市價為每坪七十萬元，為兩造所不爭 ，被上訴人給付坪數不足○‧八八平方公尺，已如前述，換算金額應為十八萬六千三 百四十元，故上訴人請求被上訴人賠償未超過前開金額部分，應予准許，超過部分， 於法無據，不能准許。（三）兩造所訂合建房屋契約書第三條第五款約定：起造人之 名義「得」以甲（上訴人）、乙（被上訴人）或其指定第三者名義為之，有契約書在 卷可憑。則被上訴人並無以上訴人為起造人之義務。又被上訴人辯稱伊曾向上訴人索 取起造人印章，而上訴人拒不提出等語，業據被上訴人提出伊為收信人，由訴外人呂 天送所發八十一年八月三十一日第八○九號存證信函為證，且經證人呂天送於第一審 證述屬實，應足採信，是上訴人既未提供起造人印章予被上訴人，被上訴人依約自無 以上訴人為起造人之義務。從而上訴人以被上訴人未以其為起造人，請求賠償伊需另 支出所有權移轉相關費用十七萬五千三百零三元及法定遲延利息，為無理由。（四） 上訴人主張依兩造所訂之合建契約第五條第五項之約定，被上訴人應於八十一年五月 卅日取得建物使用執照之第卅日起，即八十一年六月廿九日交屋予伊，惟被上訴人迄 未交屋之事實，為被上訴人所不爭執。然被上訴人辯稱系爭土地坐落基地，以上訴人 名義所購買之省有土地二九九－一二、二六五－一五地號土地款項，皆由伊付款代支 ，故上訴人欠伊之購地代墊款，共計一百六十四萬三千四百六十元，在上訴人未清償 伊代墊之土地款前，伊自得主張同時履行抗辯，而拒絕系爭房地所有權之移轉登記等 語。按依兩造所訂之土地購買合建協議書第二條中段約定：「……至本基地領到使用 執照時，辦理貸款清償後，由乙方（被上訴人）將產權移轉為甲方（上訴人）名義。 」，有該協議書附卷可証。被上訴人於八十一年六月二十四日以存証信函，通知上訴 人之代理人陳雪芬律師請先清償欠款後即通知交屋等語，又於八十一年七月七日以存 證信函，通知上訴人於八十一年七月十一日上午辦理交屋事宜，並請返還代支之購地 款、占用使用費等語；有存証信函二件在卷可查。則被上訴人在上訴人給付上述土地 代墊款前，應得拒絕自己之給付，而無違約責任可言。上訴人依契約之法律關係，請 求被上訴人給付違約金，於法無據，不能准許。上訴人雖辯稱：被上訴人就代墊之土 地款項，依約可自行辦理貸款受償云云。惟辦理貸款需有上訴人之協力，如提供銀行 印鑑章、至銀行辦理對保手續等行為，非被上訴人所得擅自為之。且因上訴人在系爭 建物所有權第一次登記公告期間（八十一年六月廿九日）向地政機關異議，致系爭房 屋產權尚未登記，系爭房地復由上訴人聲請假處分中，為兩造所不爭執，並有台灣士 林地方法院囑託限制處分登記書影本一件在卷可考，則被上訴人無法自行將系爭房地 提供擔保，設定抵押權以取得貸款。是上訴人辯稱被上訴人可自行貸款後，就代墊之 土地款取償，而不能以此拒絕交屋云云，不足採信。從而，被上訴人主張同時履行抗 辯，於法並無不合，上訴人請求被上訴人給付遲延交屋之違約金及法定遲延利息，為 無理由。（五）被上訴人抗辯因上訴人在系爭建物所有權第一次登記之公告期間（八 十一年六月二十九日）向地政機關異議，致伊無法辦妥產權登記，逾期履約交屋予訴 外人台灣省合作金庫，而被罰款二百八十三萬五千元，其中上訴人應負擔八十一年六 月三日至七月八日之罰款一百一十萬六千三百四十一元，連同伊代墊之土地款一百六 十四萬三千四百六十元，共計二百七十四萬九千八百零一元，伊於上訴人未為給付前 ，得拒絕自己之給付等語。然其中上訴人應負擔之罰款一百一十萬六千三百四十一元 違約罰款部分，不惟已據上訴人否認，且縱屬真實，上訴人該部分之給付義務，亦與 被上訴人應移轉房地所有權之義務，非立於對價關係，被上訴人就此部分請求主張同 時履行，於法自有未合。是被上訴人得主張同時履行抗辯之數額，應以前述之代墊款 一百六十四萬三千四百六十元為限。上訴人復主張以被上訴人應給付之金額為抵銷， 而被上訴人應給付上訴人之建物補償費，共計十八萬六千三百四十元。一百六十四萬 三千四百六十元與十八萬六千三百四十元抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人一百四十 五萬七千一百二十元。從而上訴人於其請求被上訴人移轉已經原審判決之房地之對待 給付金額為一百四十五萬七千一百二十元。爰維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決 ，駁回其上訴。 本院分兩部分述之： （一）關於廢棄發回部分 按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定 有明文。查上訴人於原審主張：兩造所立之合建契約書第三條第五款係約定：「起造 人之名義得以甲乙雙方或其指定第三者申請建照，經雙方同意中途變更名義，其費用 由變更人負擔。」亦即僅得以兩造雙方或雙方指定之第三者為起造人名義，而非得以 兩造之任一方為起造人名義，又依兩造所訂經認證之協議書第四條之約定，上訴人已 交付伊印章與被上訴人等語（見原審卷第五十二頁）。如果屬實，則系爭房屋之起造 人名義，似非得僅以兩造之任何一方名義為之，乃原審未予究明兩造上開約定之真意 何在，復疏未留意上開約定中所訂「雙方」二字，遽認被上訴人無以上訴人為起造人 之義務，亦未交付印章與被上訴人，而就上訴人因此請求被上訴人賠償伊需另支出所 有權移轉相關費用十七萬五千三百零三元部分，為不利於上訴人之判斷，不無認定事 實不憑證據之違法。如認上訴人得請求賠償上開費用，則與被上訴人主張同時履行抗 辯之對待給付部分一百四十五萬七千一百二十元相互抵銷結果，僅餘一百二十八萬一 千八百十七元。上訴論旨，就原判決命對待給付超過上開部分，指摘原判決為不當， 求予廢棄，非無理由。末查上開移轉登記相關費用十七萬五千三百零三元，是否已經 上訴人支出，而得請求被上訴人即為給付，案經發回，應一併查明之。 （二）關於駁回上訴部分 原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決除前開廢棄部分外，經核於法並無不合。 上訴論旨，猶執陳詞，指摘此部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 　　　右正本證明與原本無異 　　　　 　　　 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十五 日 Ｅ