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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九八三號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　邱松根律師 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十二日台灣高 等法院第二審判決（八十四年度上字第五一○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鄉○○○段埤子尾小段四六之五號土地為伊所有 ，上訴人擅將其中如第一審判決附圖所示Ａ部分面積○‧○四三四公頃（下稱系爭土 地）闢建為墳墓並種植花生等情，爰依所有物返還請求權，求為命上訴人拆除系爭地 上物，將該土地返還予伊，並自八十三年十月十四日起至返還系爭土地時止，按年給 付伊新台幣（下同）二萬二千七百八十五元損害金之判決（逾上開金額之請求部分， 經第一審為被上訴人敗訴之判決後，未據聲明不服，或於第二審予以減縮；又上開金 額中逾二千六百零四元部分，業經原審判決被上訴人敗訴確定）。 上訴人則以：系爭土地在民國四十二年九月一日放領與被上訴人之前手張炎銘前，曾 由訴外人張金俊向放領前之原地主林火土承租，張金俊於四十一年十二月二十二日又 將耕作權讓與伊，由伊與林火土訂立三七五耕地租約。四十二年九月一日張炎銘承領 系爭土地後，復同意以張金俊向伊收取之系爭土地耕作權轉讓價金抵作租金，繼續由 伊承租系爭土地耕作，則該土地租賃契約對於自張炎銘受讓系爭土地之被上訴人仍繼 續存在。又伊以承租之意思，和平、繼續、善意、無過失占有系爭土地耕作逾四十年 ，已因時效取得系爭土地之租賃權，伊自非無權占有等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為命上訴人拆除地上物，返還該土地並自八十三年十月十四日起按 年給付二千六百零四元之判決，駁回上訴人此部分之上訴，無非以：上述四六－五號 土地原係訴外人林火土所有，四十二年九月一日放領與被上訴人之前手張炎銘，五十 四年五月二十六日移轉登記為被上訴人所有，其中系爭土地部分面積○‧○四三四公 頃為上訴人闢建墳墓及種植落花生，有土地登記簿謄本、勘驗筆錄、複丈成果圖可稽 ，復為上訴人所不爭執。按政府因徵收耕地而取得所有權者，為原始取得，無繼受前 所有權人出租義務可言；於徵收後，因放領取得耕地所有權者，自得排除對其所有權 之侵害。上訴人雖抗辯系爭土地由放領前之原地主林火土出租與訴外人張金俊，嗣張 金俊將耕作權讓與伊，再由伊與林火土訂立三七五耕地租約云云，然此均在四十二年 九月一日政府將系爭土地放領與被上訴人之前手張炎銘之前，依上開說明，張炎銘即 無繼受該出租義務可言，被上訴人自張炎銘取得系爭土地，亦無繼受出租義務之理。 張炎銘與上訴人間又無租賃契約之訂立，則自張炎銘繼受系爭土地之被上訴人與上訴 人間自亦不生租賃關係。又租賃契約係以支付租金為成立要件，承租人一經支付租金 ，兩造即屬合意成立租約，無因時效取得租賃權之可言；承租人如未支付租金，縱占 有其物，亦無從依時效而取得租賃權。上訴人既未支付租金與被上訴人，其辯稱已因 時效而取得租賃權云云，亦不足採。上訴人自屬無權占有系爭土地。又無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。上訴人無權占有系爭土地而 獲有使用土地之利益，致被上訴人遭受損害，被上訴人自得依侵權行為之法律關係， 請求上訴人賠償損害。再土地所有人請求無權占有人給付相當於租金之損害金，其金 額之計算應受土地法所定不得超過土地申報價額年息百分之十之限制。上訴人占用系 爭土地四三四平方公尺，八十三年七月起每平方公尺申報地價為一百二十元，申報總 價額為五萬二千零八十元，而系爭土地係旱地，上訴人在此闢建墳墓及種植甘薯或閒 置，使用價值較低，核被上訴人所得請求之年租金損害，以不逾系爭土地申報總價額 年息百分之五，即二千六百零四元為適當等詞，為其判斷之基礎。 惟查上訴人於原審抗辯：上開四六－五號土地，係由張炎銘申請自同段四六－一號土 地分割而來，嗣辦理所有權移轉登記予被上訴人，有土地登記簿謄本可稽。而辦理土 地分割依土地複丈辦法第八條規定「地政事務所受理複丈申請案件經審查准予複丈者 ……填發土地複丈定期通知書分別交付申請人及關係人，通知埋設界標，並準時携帶 土地複丈定期通知書到場指界領丈」，「第一項所稱關係人，係指界址鑑定土地之鄰 地所有權人」；第十七條規定「辦理土地複丈，除應測量申請複丈各宗土地之全部經 界外，並應同測量毗鄰土地之界址」。四六－五號土地既自張炎銘承領之四六－一號 土地分割，並與伊承領之四六－二號土地相毗鄰，有土地登記簿謄本及測量成果圖可 證，則辦理系爭土地複丈分割時，張炎銘須會同在場指界甚明。被上訴人辯稱因土地 面積廣大，張炎銘不知系爭土地為伊占用云云，自無可採。又系爭土地田邊四鄰即證 人張坤山、林順採、王春成、陳阿長等人亦證明：系爭土地由張炎銘自四十二年承領 後即由上訴人種植花生等使用迄今，張炎銘知土地係其承領地並知係由上訴人使用等 情，有證明書可按，更可證明被上訴人所謂不知系爭土地由伊占用云云為不實，請傳 喚該證人查證即明。又張炎銘承領系爭土地時，依規定即由主管放領機關將系爭土地 交付張炎銘管領，而張炎銘卻願將系爭土地仍讓由伊占有使用，且五十四年間辦理土 地分割複丈時，在場指界並知系爭土地係其所有而由伊使用中，卻從無異議仍由伊繼 續占有使用。系爭土地由張炎銘轉讓被上訴人迄本件訴訟又達二十九年，前後共四十 一年，在本件訴訟前，張炎銘及被上訴人從未向伊主張無權占有而請求交還系爭土地 ，如非伊對系爭土地有租賃關係存在，何能如此等語（見原審卷八五、八六頁），核 屬重要之防禦方法，乃原審未予審酌，亦未敍明不為審酌之理由，即認上訴人與張炎 銘或與被上訴人間無租賃關係存在，自嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不利於己部 分違背法令，聲明廢棄，為有理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十二 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 法官 楊 鼎 章 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十三 日 〔注意事項〕 <土地複丈辦法,8,,土地複丈辦法第八條> <土地複丈辦法,17,,土地複丈辦法第十七條>