最高法院民事判決 八十五年度
台上字第二○五二號
上 訴 人 甲 ○ ○
被
上訴人 乙 ○ ○
丙○○○
右
當事人間請求
損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日臺灣高等法院
第二審更審判決（八十三年度重上更㈠字第一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除
假執行部分外廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人與訴外人彭桂珠、郭傳鏡（以下稱乙○○等四人）提供坐
落新竹縣竹北市○○段一二六、一二六－一號土地（
嗣分割為竹北市○○段六七九、
六八八、六九○、六九一號四筆），由伊與訴外人吳南妮、吳懷明、張影（以下稱甲
○○等四人）合建。嗣發生糾紛，
乃於民國七十一年七月六日訂立和解書，約定由伊
給付乙○○等四人新臺幣（以下同）一千四百萬元，合建之房屋及土地則歸伊所有。
嗣因故未能給付錢款，乙○○等四人乃訴請履行契約，並於七十五年一月十五日在臺
灣高等法院成立訴訟上和解，約定由甲○○等四人
連帶給付乙○○等四人七百四十九
萬七千元及自七十二年五月十日起至清償日止
按年息百分之三計算之利息。乙○○等
四人即據該和解筆錄
聲請強制執行，執行結果乙○○之
債權受全部清償，郭傳鏡之債
權全部未受償，丙○○○、彭桂珠之債權則一部受償。
惟乙○○、丙○○○、彭桂珠
三人（以下簡稱乙○○等三人）於該訴訟上和解成立前，曾陸續收取客戶購屋價款，
超過
上開債權額，甲○○等四人乃訴請乙○○等三人返還
不當得利，經法院判命乙○
○等三人連帶給付甲○○等四人四十九萬三千二百五十五元確定在案。伊又於八十一
年二月廿九日將應給付郭傳鏡之一百八十七萬四千二百五十元及自七十二年五月十日
起至
提存日止
按年息百分之三計算之利息，合計二百三十六萬六千二百五十元依法提
存，已履行契約，自得請求被上訴人依七十一年七月六日之和解契約，將其名下之合
建土地
所有權移轉登記予伊。乃被上訴人竟將如附表所示之土地出賣他人，並移轉登
記完畢，顯已構成給付不能，伊自得請求賠償損害
等情，求為命被上訴人乙○○給付
四百六十八萬九千二百五十元，丙○○○給付一百九十二萬七千五百元，及均加給法
定
遲延利息之判決（上訴人超過上開金額之請求，經第一審判決
駁回後，未據提起上
訴）。
被上訴人則以：上訴人既不履行七十一年七月六日之和解契約，亦不履行臺灣高等法
院七十四年度重上字第二四號之和解筆錄，伊已依七十一年七月六日和解書第二條第
三款約定，沒收上訴人錢款，上訴人不得請求伊移轉土地所有權。且伊將土地移轉予
向上訴人買受土地之人，係代上訴人履行「給付」責任，以為善後，亦不能命伊賠償
等語，資為
抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人向上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分
之訴，係以：甲○○等四人與乙○○等四人原訂有
合建契約，嗣雙方簽訂和解書，約
定上訴人給付乙○○等四人一千四百萬元，合建之房屋及土地均歸上訴人所有。嗣因
故未能給付錢款，乙○○等四人乃訴請履行和解契約，於臺灣高等法院七十四年度重
上字第二四號審理中成立訴訟上和解，乙○○等四人即執該和解筆錄聲請強制執行，
執行結果乙○○之債權全部受償，郭傳鏡之債權全部未受償，丙○○○、彭桂珠之債
權則一部受償。惟乙○○、丙○○○、彭桂珠三人於訴訟上和解成立前，曾陸續收取
客戶購屋價款，已超過上開債權額，甲○○等四人乃訴請乙○○等三人返還不當得利
，經法院判命乙○○等三人連帶給付甲○○等四人四十九萬三千二百五十五元確定在
案。是自七十五年一月十五日訴訟上和解成立之日起，雙方合建之房屋及土地即應歸
上訴人所有，乙○○等四人僅得向上訴人收取和解筆錄所示債權金額，不得再向房屋
之訂購戶收取價金，亦不得將雙方合建之土地及房屋擅自移轉登記予他人。然被上訴
人竟將合建房地中如附表所示土地出賣他人，收取價金，並已移轉登記完畢，顯已構
成給付不能，自係違約。惟上訴人請求被上訴人賠償因給付不能致生之損害，須受有
損害，始有請求賠償之權利。上訴人之母張影已證稱：伊曾出售房地與林欽地、陳黃
金菊、魏邱玉嬌、劉瑞團（原判決誤作劉瑞圖）、陳久祥、劉三財、郭佐年（以下稱
林欽地等人），地主未將土地過戶給伊，因此不能將土地過戶給林欽地等人，林欽地
等人已遷入居住等語，則被上訴人抗辯：伊執和解筆錄聲請強制執行，
拍賣張影名義
之房屋，再將拍定之房屋所有權讓與
占有人，土地亦一併移轉與占有人，以資解決問
題等語，即屬可採。上訴人既將房地出售與林欽地等人，而未
解除契約，即有移轉土
地所有權與林欽地等人之義務，被上訴人之移轉土地與林欽地等人，乃代其履行此項
義務。上訴人於被上訴人代其履行移轉土地所有權之義務後，可向林欽地等人請求給
付價金，於證明已強制執行而無法受償價金之給付，受有損害後，始得向被上訴人請
求賠償。上訴人不能證明上情，不能認其損害業已發生，其訴請被上訴人賠償損害，
自難准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查：林欽地於被上訴人
查封拍賣坐落
系爭社北段六七九號土地上，建號一○一六、
一○一八、一○一九、一○二○號房屋時，曾具狀向執行法院聲明
異議稱：前開土地
係伊於七十六年二月間向乙○○承購者等語，有該
聲明異議狀
可按（見原審上字卷八
三頁）。上訴人一再舉該文書為證，主張：被上訴人因出售土地與林欽地，因而移轉
土地之所有權
應有部分與林欽地，並
非代伊履行給付義務等語（見原審上字卷六○頁
反面、更㈠卷三二頁正面、五四頁反面）。原審未說明上訴人前開主張及舉證不能採
取之理由，即為不利上訴人之判斷，自嫌速斷。且被上訴人將土地移轉與林欽地等人
，依土地登記簿謄本之記載，其移轉原因均為買賣（見一審卷六三、六四、九○、九
一頁），上訴人之母張影並證稱：伊出售房地與林欽地等人，林欽地等人僅給付少許
價款，即遷入居住，其餘價款均由乙○○收走等語（見原審上字卷六五頁反面）。倘
其
證言為可採，被上訴人向林欽地等人收取價款，而後將土地移轉與
彼等所有，能否
謂係代上訴人履行給付義務，對上訴人無何損害可言，即待斟酌。原審
未遑詳細調查
審認，遽為不利上訴人之判決，亦嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，
非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 九 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 啟 賓
法官 洪 根 樹
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 黃 熙 嫣
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十四 日