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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二○五五號 　　上　訴　人　新竹區中小企業銀行股份有限公司會稽分行 　　法定代理人　曹青志 　　被 上訴 人　基隆市政府 　　法定代理人　林水木 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十四年八月十四日台灣高等法 院第二審判決（八十四年度重上字第六八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：訴外人賀來營造股份有限公司（以下簡稱賀來公司）承攬伊之遠 源國宅新建工程（以下簡稱國宅工程），依規定應提供新台幣（下同）三千萬元之履 約保證金，惟由上訴人出具履約保證金保證書替代，保證書載明，如賀來公司未能履 行契約完成全部工程時，不論屬何原因，一經接獲伊書面通知，上訴人即將履約保證 金經解除部分保證責任之餘額給付予伊。嗣賀來公司於民國八十二年九月一日表明無 法履約完成工程，伊即多次催請上訴人履行保證責任，給付尚餘之保證金二千五百五 十萬元，均不獲置理等情。求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。 上訴人則以：㈠履約保證金係給付不能或給付不完全之損害賠償預定額，伊無代為給 付履約保證金之責。㈡被上訴人已與賀來公司及國宅工程契約保證人茂泰營造股份有 限公司（以下簡稱茂泰公司）協議，原承攬契約之權利義務均由茂泰公司承受，免除 主債務人賀來公司之債務，伊之保證債務隨之免除。且該協議未經伊同意，伊亦得主 張免除保證責任。㈢況國宅工程進度在完工期限前之八十三年六月二日，已達百分之 七十五，縱伊應給付保證金，其金額亦與被上訴人所主張者不符。㈣被上訴人所為有 違誠信原則，屬權利濫用，且違反消費者保護法及公平原則。㈤系爭保證金屬違約金 性質，其金額過高，依法應予酌減等語，資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，係以：被上訴人主張，兩造約定由上訴人出 具履約保證金保證書，替代承包商賀來公司應繳交被上訴人之保證金三千萬元等情， 業據被上訴人提出履約保證金保證書為證，並為上訴人所不爭執。上訴人雖以前開情 詞置辯，惟查：㈠依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件（以下簡稱投標須知及附 件）第二十一條第一項，第二十三條第一項等規定觀之，該履約保證金之交付，係債 務人以擔保債務之履行為目的，將特定金錢之所有權移轉於債權人，而以債務人已完 全履行其債務，為請求債權人返還保證金之停止條件，債權人在債權未受全部清償前 ，無返還之義務。且就未履行之債務，得就保證金抵充之，如有餘額始予返還。又依 投標須知及附件第二十四條第一項第三款規定，得標廠商應繳付之履約保證金得以主 辦工程機關認可之銀行出具等值之保證金保證書換抵之，而上訴人出具之履約保證金 保證書第二項載明「如承包商（賀來公司）未能履行契約完成全部工程時，不論屬何 原因，本行（上訴人）一經接獲基府（被上訴人）書面通知，即日將上述履約保證金 新台幣三千萬元整，或經基府書面通知，解除部分保證責任之餘額如數給付基府」以 觀，該履約保證金保證書，係承包商賀來公司應繳交予被上訴人之保證金之代替，以 擔保該履約保證金之交付為目的，於賀來公司未能履行契約完成全部工程時，上訴人 即應將原履約保證金依解除部分保證責任之餘額交付被上訴人，上訴人所負之責任， 係獨立的交付履約保證金之責任，不因被上訴人與訴外人賀來公司、茂泰公司簽訂協 議書，由茂泰公司接續完成國宅工程，賀來公司一切權利義務由茂泰公司承受，而免 除上訴人給付履約保證金之義務。亦不因被上訴人未經上訴人同意，自行同意延長茂 泰公司之完工日期而免除上訴人債務。又本件非損害賠償及違約金，不生金額過高問 題。賀來公司於八十二年六月停工，被上訴人多次催請復工未果，始於同年九月通知 上訴人履約，不生權利濫用問題，亦與誠信及公平原則無違，復不違反消費者保護法 。另賀來公司僅完成百分之卅八‧四八七之工程，不能繼續完成全部工程，為上訴人 所不爭執，且有被上訴人提出之工程款撥付請示單為證，被上訴人依約解除百分之十 五保證責任，主張上訴人應交付其餘之二千五百五十萬元，自無不合等詞，為其判斷 之基礎。 按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第 三項定有明文，法院為被告敗訴之判決，而其關於防禦方法之意見有未記載於判決理 由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人於原審一再主 張；依投標須知及附件第廿三條第三項規定，履約保證金之作用，在於「廠商無力完 成工程」，「或工程完成後，在保固期限內工程發生損壞，經查明係由施工不良或其 他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內改善完成者」，主 辦工程機關得逕行動用保證金，以維持工程進行或保固維修。因此在廠商無力完成工 程時，機關固得逕行動用保證金自力完成工程，亦得由同為保證人之同業廠商繼續工 程之進行，擇一為之，即可達到債務履行之目的，殊無必要同時競合，既命銀行給付 保證金，又命同業廠商代為清償，濫用其權利。且系爭工程現已由茂泰營造公司替代 賀來營造公司完成，主辦機關之被上訴人已無動用保證金之必要云云（見原審卷第五 十七頁背面、第七十八頁正背面），此攸關上訴人是否應給付系爭保證金，自屬重要 之防禦方法，原審就此並未說明其取捨之意見，遽維持第一審所為上訴人敗訴之判決 ，自有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十九 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 一 日