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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二一四七號 　　上　訴　人　甲 ○ ○ 　　被 上訴 人　丙○○○即 　　　　　　　　乙 ○ ○ 　　　　　　　　張輝榮即祭祀公業張善道管理人 　　共　　　同 　　訴訟代理人　林 敏 澤律師 　　　　　　　　蔡 鴻 杰律師 　　　　　　　　樓 嘉 君律師 右當事人間請求確認派下權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十六 日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第一四六號），提起 上訴，本院判決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：已故張榮金（於原審判決後死亡，並由原審依其遺囑執行人丙○○ ○之聲明裁定該丙○○○承受訴訟）之亡父張來發、乙○○之亡父張煥松分別於日據 時期昭和十五年（即民國二十九年）四月十二日、昭和十四年（民國二十八年）九月 二十五日將其祭祀公業張善道之派下權出讓於伊父張阿發。茲祭祀公業土地已經管理 人予以變賣，所得價金分配與各派下，張來發部分應分得新臺幣（下同）二百十五萬 七千三百八十六元，張煥松部分應分得四十五萬七千零九元。惟該二人之派下權既因 價賣而不存在，前開分配款自應由張阿發之繼承人即伊與其他共有人全體領取。詎張 榮金、乙○○竟向祭祀公業管理人表示欲領取上開分配款，並否認派下權之轉讓，顯 已侵害伊及共有人全體之權益等情。求為確認張榮金、乙○○就祭祀公業張善道派下 權不存在及上開分配款應由伊及其全體共有人領取之判決。 被上訴人則以：否認讓與派下權。七十八年間處分祭祀公業土地時，曾向屏東縣竹田 鄉公所申報祭祀公業張善道派下全員名冊等有關證件，經該鄉公所公告，期限屆滿無 人異議，由該鄉公所於七十八年八月八日以竹鄉民字第三一七七號函核發證明書在案 ，且前任管理人即上訴人之父張阿發保存之卷宗中，未有張來發讓渡派下權股份給上 訴人之記載等語。資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決駁回其上訴，無非以：上訴人主張之前揭事實 ，固據提出股份賣渡證及公業地股份權賣渡證各一紙為證，並舉證人張德財、曾辛麟 、張錫芬、陳鴻鑑、湯森雄等人為證。然為被上訴人所否認。經查，上訴人提出之上 開股份賣渡證及公業地股份權賣渡證均係私文書，依法應由上訴人舉證證明其真正。 另案原審七十九年度上字第一九九號事件，證人張德財雖證稱：該公業地股份權賣渡 證是伊所寫，股份賣渡證是一位日籍代書（姓名不詳）所寫，是出賣給伊父（即上訴 人之父），系爭股份（派下權）分家後為伊三兄弟所共有云云；惟該證人係上訴人之 兄，關係親密，且又自陳其為系爭派下權之共有人，顯然對於本件之訴訟有利害關係 ，尚難單憑上述證言作為有利於上訴人之認定。至於證人曾辛麟、張錫芬、陳鴻鑑及 湯森雄之證詞，均係聽聞而已，均不能確實證明被上訴人之父有將派下權出賣於上訴 人之父之事實。而上開二份賣渡證均未有買受人之記載，雖公業地股份權賣渡證所載 買受人之地址為潮州郡竹田庄南勢三七番地，與上訴人之父張阿發日據時期之地址相 同，所載「賣渡人張煥松」住「潮州郡竹田庄南勢三九番地」，與張煥松之住址相符 ；另紙股份賣渡證上「賣渡人張來發」住「潮州郡竹田庄南勢四一番地」，與日據時 期張來發之住址相同。惟究難執此推論該二份賣渡證上「張煥松」、「張來發」之簽 名、印文亦為真正。又卷附「贈與證」其代筆人，雖與本件事先印就股份賣渡證代筆 人，同為日據時期代書「赤岩鹿三郎」，惟僅能證明股份賣渡證為日據時期之紙張， 尚不足證明其上張來發之簽名、印章為真正。而公業地股份權賣渡證上所蓋「張煥松 」印文，經送鑑定與善道祖嘗帳簿上所蓋「張煥松」印文不同，有卷附法務部調查局 0（0）00000000號鑑定通知書可稽。此外，上訴人未能舉證證明上開二 份賣渡證或其上所蓋之張來發及張煥松之印文為真正。次查，祭祀公業張善道之帳簿 第四十一頁所載，三十七年度配當金領收人中「阿發」、「來發」二人，雖均由上訴 人蓋章領取，惟亦僅能證明上訴人代領「阿發」、「來發」配當金之事實，尚不足證 明張阿發業已出讓派下權。否則，上訴人如已取得派下權，何以三十八年度第一期配 當金領取人仍有「來發」之名，而未由上訴人領取。再上訴人所提三十七年第一次發 放配當金領收人，未記載派下員張達雲、張炳妹、張阿連等人，但列有張元福，而同 年第二次及三十八年第一期配當金（谷）領收人則又載有派下員張達雲、張炳妹、張 阿連等人，而未列有張元福等情以觀，上開帳簿，縱三十七年度配當金張來發部分由 上訴人蓋章領取及三十七年、三十八年度未將張煥松之名列入，亦不足執此證明張來 發、張煥松有將其派下權出讓於上訴人之父張阿發之事實。參以祭祀公業張善道管理 人即被上訴人張輝榮於七十八年間處分祭祀公業土地時，曾向屏東縣竹田鄉公所申報 祭祀公業張善道派下全員名冊等有關證件，經該鄉公所公告，期限屆滿無人異議，由 該鄉公所於七十八年八月八日以竹鄉民字第三一七七號函核發證明書在卷，及本院七 十九年度上字第一九九號事件，證人張讓宏證稱：系爭祭祀公業土地出賣事開了幾次 會，上訴人於開會時均未提過這件事。證人張讓財證述：上訴人之子張海生是財務委 員，每次都參加開會，從未聽他提過此事等語，並有上訴人所不爭執之祭祀公業張善 道派下員大會會議簽到簿及會議紀錄足憑，足見上訴人之主張尚難採信等詞。為其判 斷之基礎。 惟按，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證詞又非虛偽 ，縱令證人與當事人有親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，本院五十三年臺 上字第二六七三號著有判例。經查，證人張德財固係上訴人之兄，且又為系爭派下權 之共有人，惟其於原審七十九年度上字第一九九號事件證稱：該公業地股份權賣渡證 是伊所寫，股份賣渡證是一位日籍代書所寫，是出賣給伊父，系爭股份分家後為伊三 兄弟所共有云云，如果證人張德財確有書寫該公業地股份權賣渡證，且股份賣渡證確 實係日籍代書所寫，則依上開判例之意旨，其證言是否即因與上訴人有親戚或其他利 害關係，而不可採信，不無斟酌之餘地。次查，賣渡證上「張煥松」、「張來發」之 簽名、印文是否為真正，因距今為時已久且人事已非，上訴人在舉證上已非易事。上 訴人提出祭祀公業張善道之帳簿主張，該帳簿第四十一頁所載，三十七年度配當金領 收名冊，「阿連」於大正十一年去逝，列其名但張煥松雖為長子因其派下權已出售而 由次子張煥祥領其應領數額二點八四萬元；而張煥松已售於上訴人之父部分，由上訴 人領取（造冊人已知張煥松部分已出售故未造列其名）。至於來發部分因其生活荒唐 又好面子，致部分派下員未知其派下權已出售而照列其名，故由上訴人具領其七點六 萬元。又第四十二頁分配配當谷情形雖與第四十一頁相同，但已被實際管理人收回於 其住處發放，上訴人未前往領取迄今，但均在在證明係爭派下權已售於上訴人之父， 嗣分歸上訴人所有（見八十二年度上字第四一五號卷第七十四頁）。自屬重要之攻擊 方法，原審就此未詳查明確審認，遽以上訴人如已取得派下權，何以三十八年度第一 期配當金領取人仍有「來發」之名，而未由上訴人領取；以及縱使三十七年度配當金 張來發部分由上訴人蓋章領取及三十七年、三十八年度未將張煥松之名列入，亦不足 執此證明張來發、張煥松分別將其祭祀公業張善道之派下權出讓於上訴人之父張阿發 之事實，顯有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理 由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 八 日 Ｓ