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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二一七七號 　　上　訴　人　丙 ○ ○ 　　被 上訴 人　乙○○○ 　　　　　　　　甲 ○ ○ 　　　　　　　　洪 至 舜 　　　　　　　　詹 守 仁 右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十四年八月二十一日台灣高等 法院第二審更審判決（八十三年度重上更㈡字第一一五號），提起上訴，本院判決如 左： 主 文 原判決關於駁回上訴人對被上訴人乙○○○、甲○○之訴及該訴訟費用部分廢棄，發 回台灣高等法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用除發回部分外，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人乙○○○、甲○○夫婦及被上訴人洪至舜、詹守仁等人， 於民國七十九年五月間，明知乙○○○所有建號二六四二、二六四四號建物即台北市 ○○○路○○○號地面層及地下一層房屋，其地面層面積僅二三‧四二平方公尺，呈 狹窄長條狀，無法利用。而地下層並未配有該棟大樓公共設施之應有部分，竟將地面 層南側留為該棟大樓防火巷之長條狀通道併入其屋內重新裝潢，使人從外觀上足以誤 認為係一整體合法可用之店舖。再由洪至舜貼出售屋告示，詹守仁在場遊說吹噓，甲 ○○為乙○○○之連帶保證人，致伊為其所詐，於同年五月二十五日以新台幣（下同 ）一千零十萬元與乙○○○訂約，購買上開房屋及配屬之基地應有部分。除已給付第 一期款一百三十萬元外，並先交付一百三十萬元支票予洪至舜保管，擬充第三期款， 並約定契約履行完畢前不得提示兌領。迨同年六月二十五日欲點交房屋前，經伊查明 上情，始悉受騙。與之理論未果後，被上訴人反將前述支票提示得款一百三十萬元朋 分花用。該房屋之占用通道公共設施部分，既不能點交與伊，其餘部分對伊已無利益 ，依民法第二百二十六條第二項規定，伊即得解除買賣契約，行使契約第十條所定之 賠償請求權。請求乙○○○及其連帶保證人甲○○連帶賠償二百六十萬元。而伊所受 該損害及繳納七十九年地價稅四千六百十六元之損失，均係被上訴人等四人共同施詐 之侵權行為所引致，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，被上訴人等四人 ，自應就該二百六十萬四千六百十六元之賠償額對伊負連帶給付之責。又伊經以訴狀 繕本之送達「撤銷」因被「詐欺」所訂買賣契約之意思表示，乙○○○受領之價金二 百六十萬元，應與其夫甲○○依不當得利及保證之規定，連帶返還與伊等情，爰求為 命：㈠被上訴人等四人連帶給付（賠償）伊二百六十萬四千六百十六元及自八十年三 月十六日起加付法定遲延利息，㈡被上訴人乙○○○、甲○○應連帶返還伊二百六十 萬元及自訴狀繕本送達翌日（八十年三月九日）起加付法定遲延利息之判決（按：上 訴人請求被上訴人乙○○○、甲○○夫婦返還價金中之一百三十萬元及賠償損害即違 約金中之十萬元，暨賠償地價稅四千六百十六元等共計一百四十萬四千六百十六元本 息部分，業經原法院先後為更審判決上訴人勝訴。乙○○○、甲○○夫婦對該一百四 十萬四千六百十六元本息部分，未再聲明不服。） 被上訴人則以：伊等既無詐欺行為，房地復無不能給付情形，自無賠償責任可言。被 上訴人乙○○○僅受領第一期款一百三十萬元，亦無就被上訴人洪至舜保管一百三十 萬元支票之行為負責之理。至洪至舜代為保管該一百三十萬元支票，係經上訴人同意 ，始將之存入帳戶，隨時可返還。尤難指為不法等語，資為抗辯。 原審以：上訴人主張向被上訴人乙○○○購買系爭房地，並已給付第一期價款一百三 十萬元，及交付擬充第三期款之一百三十萬元支票予被上訴人洪至舜保管，約定契約 履行完畢前不得提示兌領，而該房屋地面層面積僅二三‧四二平方公尺、呈狹窄長條 狀，其南側原留為大樓防火巷之通道，已併入屋內重新裝潢，及房屋地下層未配有大 樓公共設施之應有部分等事實，有被上訴人乙○○○等不爭執之系爭房地買賣契約書 、土地及建築改良物登記簿謄本、複丈成果圖等件可稽，堪認為真正。依建築改良物 登記簿謄本及建物所有權狀記載，僅系爭二六四二建號之建物配有二六六六建號建物 之公共設施，被上訴人乙○○○於辦理系爭房地買賣契約之公證時，亦經予指明，且 兩造不爭執之房屋街道門牌圖上復明載：「買賣雙方同意以現況點交，各無異議。實 際面積以地政機關複丈為準，並以所有權狀及登記簿謄本登記面積為依據」等情，固 難單憑乙○○○出具之「保證書」，保證系爭二六四二、二六四四建號建物，均配有 二六六六建號建物之公共設施，即指乙○○○就系爭建物所有權之登記面積有所矇騙 。惟乙○○○既將複丈成果圖中Ｂ部分所示通道面積一七平方公尺，列入買賣標的物 範圍予以出售，且觀之其前手周松霖及前仲介其購屋之證人馮憲蘭、林珊伎等人於其 被訴「詐欺」刑事案中之供證，亦見其出售系爭房屋與上訴人時，已知該房屋現狀併 入公共設施之通道為違規使用，其使用面積與登記面積不符。乃予隱瞞該事實，以使 用現況出賣，擬將之點交與上訴人，致上訴人不能取得所買受房屋之「全部」所有權 ，即難認其無詐欺之不法意圖。參以被上訴人乙○○○，業經刑事法院以其觸犯詐欺 罪，判處有期徒刑六月，緩刑三年確定在案，有原法院八十年度上易字第四五五一號 刑事判決可考。益見上訴人因受被上訴人乙○○○之「詐欺」始簽訂系爭房地之買賣 契約，其據以「撤銷」該買賣契約所為之意思表示，為無不合。是上訴人依民法第一 百十四條第二項、第一百十三條第一項規定請求被上訴人乙○○○損害賠償或回復原 狀，或依同法第一百八十四條第一項之侵權行為之規定，請求乙○○○損害賠償，而 依同法第二百十三條第一項規定應予回復原狀，均為法之所許。茲查除乙○○○向上 訴人收取之第一期價款一百三十萬元及上訴人所受七十九年地價稅之損失四千六百十 六元，應返還（賠償）上訴人，業經判決確定外，其餘交付被上訴人洪至舜保管擬充 第三期款之一百三十萬元支票，雖前開刑事判決認定該一百三十萬元票款，已由洪至 舜交付乙○○○，但該刑事判決並未敍明其資以「認定」之依據，於獨立之本件民事 訴訟，即不受其拘束。參諸系爭房地買賣契約第四條約明：「……乙方（乙○○○） 要求甲方（上訴人）應將尾款支票一百三十萬元（即台北市第九信用合作社ＡＣ00 00000號）一紙寄放在代書洪至舜暫為保管……」，及被上訴人洪至舜在該契約 書上記載：「本契約內支票金額一百三十萬元，本人洪至舜同意代甲方（上訴人）保 管」，而洪至舜又始終陳稱該一百三十萬元經兌領後，存放帳戶中，隨時可返還，被 上訴人乙○○○復否認有受領該一百三十萬元票款等情，具見被上訴人洪至舜係受上 訴人之委任而保管該支票。縱洪至舜曾供述：「我後來要出國，交給媽媽，是胡婦（ 乙○○○）及媽媽一起去存入存摺的」等語，仍無從證明乙○○○有受領取得該一百 三十萬元票款。況洪至舜果有違反其與上訴人所為保管該支票之約定，而將票款交與 乙○○○，然乙○○○既非本諸系爭房地買賣契約之約定，取得該款項，亦難指為其 已依約定取得該部分價金。上訴人主張被上訴人乙○○○應返還第三期款一百三十萬 元及其利息，自屬無理。至上訴人依系爭房地買賣契約書第十條約定：「……乙方（ 乙○○○）如違約或不賣，或不依約交屋及辦理房地所有權移轉登記手續，致無法辦 妥所有權移轉登記時，乙方除應將既收價款全部退還甲方（上訴人）外，並應賠償甲 方所付價款同額之損害金」等內容，於可歸責於被上訴人乙○○○之事由，致原屬大 樓公共通道部分之所有權未能移轉登記與上訴人時，其請求乙○○○給付該條約定之 違約金（損害金），雖非無據，但乙○○○除該通道部分一七平方公尺之所有權未能 移轉登記與上訴人外，其餘八二‧一二平方公尺部分已履行完畢，有建築改良物登記 簿謄本足憑，加之，上訴人對其因乙○○○之違約，究受有若干損害，並未舉證證明 ，其實際受損害者，僅為自七十九年五月二十五日交付一百三十萬元價金時起，至訴 狀繕本送達日之八十年三月八日止，共二百九十七日之利息九萬一千九百十七元之損 失而已。故依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，其得請求被上訴人乙○○ ○給付之違約金，應酌減至十萬元為相當。從而，上訴人可得請求被上訴人乙○○○ 及其連帶保證人即被上訴人甲○○連帶給付之金額應以一百四十萬四千六百十六元（ 包括：返還價金一百三十萬元、給付違約金十萬元、賠償地價稅損失四千六百十六元 ）及其法定遲延利息為限。超過部分，均屬不應准許。另上訴人主張被上訴人甲○○ 、洪至舜、詹守仁等三人應與被上訴人乙○○○共負「詐欺」責任部分，非但為甲○ ○等三人所否認，且依前述證人周松霖、馮憲蘭、林珊伎之證言，亦難證明甲○○等 三人明知系爭房屋占用公共設施（通道），再參諸上訴人所陳及原審勘驗所得，從外 觀上均看不出系爭房屋有占用通道痕跡等情，益難期非屬系爭房屋所有人之被上訴人 洪至舜、詹守仁，對該屋為深入之瞭解，而指其與乙○○○有共同詐欺之行為。縱上 訴人所主張甲○○為系爭房地買賣契約之連帶保證人，洪至舜張貼售屋廣告，詹守仁 於點交時曾幫乙○○○丈量、繪圖等係屬實在，惟上訴人與乙○○○訂約時，甲○○ 並不在場參與該買賣行為，為上訴人所自承。該甲○○充任其妻乙○○○之連帶保證 人，又不悖於社會交易習慣，其以系爭房屋向銀行辦理貸款，尤無須詳查房屋之現況 ，上訴人遽謂其與乙○○○有共同詐欺行為，自非可採。而被上訴人洪至舜既受託出 售系爭房地，其在現場張貼售屋廣告，及約同上訴人看屋議價，即無不法。其於上訴 人與乙○○○訂約時，係受上訴人委任保管上開一百三十萬元支票，再將之存入帳戶 提示，已如前述，亦難以此指為與乙○○○有共同詐欺行為。至其迄未將所保管之一 百三十萬元交還上訴人，上訴人可否本於其他法律關係為請求，則屬另一問題。另上 訴人所言被上訴人詹守仁係於七十九年七月三日參與丈量及繪圖等情事，顯在同年五 月二十五日，上訴人與被上訴人乙○○○簽訂系爭房地買賣契約及交付第一期款、第 三期款支票之後，其行為自與上訴人之被詐欺無何關連，殊難以其嗣後又曾代辦系爭 房地之所有權移轉登記，即謂其與乙○○○有共同詐欺之行為。再參以甲○○、詹守 仁、洪至舜等三人被訴「詐欺」部分，業經檢察官對甲○○、詹守仁處分不起訴，及 由刑事法院判決洪至舜無罪，均已確定，有台灣高等法院檢察署八十年度議字第二○ 五號處分書及原法院八十年度上易字第四五五一號刑事判決可據等情，益見上訴人主 張被上訴人甲○○、洪至舜、詹守仁等三人有共同詐欺行為，不足採信。其請求該三 人應與乙○○○連帶賠償其損害，非有理由。為原審心證之所由得，因就第一審判決 上訴人勝訴部分（被上訴人乙○○○、甲○○應連帶給付五百二十萬元本息）及判決 其敗訴中之地價稅四千六百十六元本息部分，除認包括前已判決確定乙○○○應給付 之金額在內，該乙○○○及甲○○應連帶給付上訴人之金額共計為前述之一百四十萬 四千六百十六元本息外，其餘部分，上訴人之請求，均非有理。乃分別廢棄改判駁回 上訴人之訴及駁回其對敗訴部分之上訴。 查關於駁回上訴人對被上訴人乙○○○、甲○○之訴部分：上訴人就其簽交被上訴人 洪至舜代為保管擬充系爭房地第三期價款之一百三十萬元支票，於原審主張：「系爭 房地買賣契約書第四條付款辦法第三項……最後以括弧載明：支票由代書洪至舜保管 ，如有瑕疵或有不法情事發生，一切責任由乙方（乙○○○）負責賠償甲方（上訴人 ）……」等語（見：原審「上更二」字卷四八頁），係攸關被上訴人乙○○○及其連 帶保證人即被上訴人甲○○對被上訴人洪至舜之將代為保管之支票予以提示，是否涉 有瑕疵或不法情事，該乙○○○、甲○○應否連帶賠償上訴人之重要攻擊防禦方法， 原審未說明其取捨意見，徒以被上訴人乙○○○未受領該一百三十萬元票款，遽為被 上訴人乙○○○、甲○○毋庸返還（賠償）上訴人一百三十萬元票款（價款）之論斷 ，已難謂無判決不備理由之違法。且該一百三十萬元票款，果如上訴人所主張係洪至 舜提示，將款交與乙○○○後，再由乙○○○於七十九年十一月六日簽發支票存入洪 至舜帳戶，以掩飾其提前挪用一百三十萬元尾款之行為云云（見：同上卷二二、一○ 五、一○六頁），則就洪至舜之違約情事，上訴人縱可依其他法律關係請求洪至舜返 還一百三十萬元票款，然其對被上訴人乙○○○、甲○○夫婦二人，本於該二人受領 價款之行為或前開契約之約定，是否不得請求渠二人返還（賠償）該一百三十萬元﹖ 其於原審迭次聲請應再函請台北市第九信用合作社查明乙○○○有無於七十九年十一 月六日補簽支票存入洪至舜帳戶，及訊問證人周瑞燦、楊秀等人以證明乙○○○得款 之情形（見：同上卷二二、九九、一○○、一○五、一○六頁）是否均無其必要﹖亦 滋疑義。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條 以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為酌定標準。於債務已為一部履行者，得比照債權人所受之利益減少 其數額（見：本院四十九年台上字第八○七號判例），或以債務人若能如期履行債務 時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（見：本院五十一年台上字第一九號） 。原審既認定被上訴人乙○○○有一部分系爭房地所有權不能移轉登記與上訴人，依 系爭房地買賣契約第十條約定，應與其連帶保證人即其夫甲○○連帶給付上訴人「違 約金」。乃竟對其如能履行，上訴人（債權人）是否可享有利益﹖或其已履行部分， 上訴人究受有何等利益﹖等胥未為斟酌，衹以上訴人所受利息損失僅為九萬餘元，而 為被上訴人乙○○○、甲○○連帶給付十萬元之違約金，即屬相當之判決，自屬難昭 折服。上訴論旨，指摘原判決駁回其對被上訴人乙○○○、甲○○二人之訴部分為不 當，求予廢棄，非無理由。至原審就被上訴人洪至舜、詹守仁二人被訴部分，依其採 證、認事之職權行使，認定該二人並無共同詐欺行為，上訴人請求渠二人應與乙○○ ○、甲○○等連帶賠償二百六十萬四千六百十六元之本息為無理由，因而維持第一審 所為上訴人此部分敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨猶執陳詞 ，指摘此部分之原判決不當，聲明廢棄，非有理由。又原審論斷被上訴人乙○○○、 甲○○應連帶給付上訴人之金額共計為一百四十萬四千六百十六元本息（包括：返還 價金一百三十萬元、給付違約金十萬元、賠償地價稅損失四千六百十六元），因未逾 第一審准許之五百二十萬元本息，乃就該五百二十萬元本息，於扣除包括前已判決確 定及本次應為給付之金額共為一百四十萬四千六百十六元本息後，其餘超過一百四十 萬四千六百十六元本息部分，均諭知駁回上訴人在第一審之訴，並指明被上訴人甲○ ○查無共同詐欺之行為，於法亦無不合。上訴論旨併謂此部分之原判決違法，尚屬誤 會，附此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一 項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條 ，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十六 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日