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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二二二○號 　　上　訴　人　甲○○○ 　　被 上訴 人　乙 ○ ○ 　　訴訟代理人　蘇弘志律師 右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日台 灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第八九號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人於民國七十七年十月二十一日向伊訂購如原判決附表所示 之不動產，即坐落台北縣新莊市○○段○○○號土地應有部分一萬分之一○二及其上 建物台北市加州大樓Ａ３棟一樓及地下室所有權全部，總價金為新台幣（下同）二千 一百十四萬元，其中自備款為七百五十八萬元，銀行貸款為一千三百五十六萬元，如 未辦理銀行貸款，上訴人應於產權登記完畢後，經伊通知七日內以現金一次付清。系 爭房屋已建造完成，並以上訴人名義辦竣所有權第一次登記，土地部分亦已移轉與上 訴人。詎上訴人僅繳自備款三百五十三萬二千元，餘款拒不給付，又不依約配合辦理 銀行貸款及受領交屋手續，迭催無效，經伊解除買賣契約，訴請上訴人將系爭房屋一 樓及地下室移轉登記於伊，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以八十年度訴字第 三五○號請求房屋所有權移轉登記事件審理，並於八十年七月十八日就系爭一樓及地 下室之買賣契約，連同二樓及停車位之買賣契約，一併成立和解，約定於上訴人給付 伊九十六萬八千元及協辦銀行貸款核撥與伊三日內，伊將系爭一樓、地下室與二樓及 停車位交付上訴人。同年月二十二日經會算後，上訴人就自備款部分願加付二十七萬 六千元，計為一百二十四萬四千元。詎上訴人嗣竟不依和解契約履行，經定期催告仍 不履行，伊已先後向上訴人解除買賣契約及和解契約，上訴人應負回復原狀責任，將 如原判決附表所示不動產移轉登記於伊。倘認伊之解除契約不生效力，上訴人亦應依 買賣及和解契約履行給付價金義務等情。先位聲明：求為命上訴人將如原判決附表所 示土地及建物所有權移轉登記於伊；備位聲明：求為命上訴人於伊交付系爭房屋之同 時，給付伊一千四百八十萬四千元及自八十一年七月十六日起至清償日止之法定遲延 利息，並自八十一年七月十六日起按日給付一萬四千八百元違約金之判決（被上訴人 就第一審駁回其請求給付違約金之訴部分未聲明不服）。 上訴人則以：系爭地下室嚴重漏水，屋前設置花台、鐵鍊及守衛亭，阻碍人車通行， 致無法開設牙科診所，且車位、車道狹窄，房屋面積不足，復欠缺圖書館、游泳池、 兒童遊戲場、中央監視系統等公共設施，被上訴人應負瑕疵擔保及不完全給付責任， 伊得行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金。又伊通知被上訴人限期補正上開瑕疵，被 上訴人逾期不為補正，伊已解除契約，被上訴人自不得再行解約，並據以回復原狀或 請求給付價金等語，資為抗辯。 原審以：被上訴人係基於解除兩造間之買賣關係為請求，其訴訟標的為回復原狀請求 權，而兩造於板橋地院八十年度訴字第三五○號請求所有權移轉登記事件中成立之和 解係以兩造原訂買賣契約為基礎，就和解所未約定之事項，仍應按買賣契約之約定而 為履行，不具創設另一新買賣關係。被上訴人既本於解除契約回復原狀為請求，則其 於上訴後補行解除和解契約，僅屬補充事實上或法律上之陳述，並未變更或追加訴訟 標的，無庸上訴人之同意，即得為之。查兩造在板橋地院所成立之和解，並非就該事 件之訴訟標的，即系爭一樓及地下室買賣契約解除後所生之回復原狀請求權而為和解 ，而係雙方同意使買賣契約仍然有效存在，並約定互為履行，且兼及訴訟標的以外之 二樓及停車位買賣契約之履行，顯係就訴訟標的外之事項成立和解，僅有民法上和解 之效力，而非訴訟上和解，並無與確定判決有同一效力，被上訴人自得以上訴人遲延 給付價金為由，依解除契約之法律關係再行起訴，亦不生二度解除契約之問題。次查 上開和解契約係就系爭一樓與地下室買賣契約及同棟二樓與停車位之買賣契約中，關 於上訴人未付之自備款，尚未協辦之銀行貸款對保、核撥手續，以及被上訴人尚未履 行上開全部買賣標的物之交付及停車位所有權之移轉等項，究應如何互為配合履行， 藉由該項和解互為讓步予以修正、變更原買賣契約之有關約定而已，並無使原買賣契 約之權義全部消滅而以和解契約完全取代之意思。該和解契約明確約定上訴人應先給 付被上訴人自備款九十六萬八千元（因有漏算，上訴人嗣同意加付二十七萬六千元） 及辦理銀行貸款核撥與被上訴人後三日內，被上訴人始應將系爭一樓與地下室及同棟 二樓與停車位交付上訴人。因上訴人未履行各該給付，被上訴人先後於八十一年七月 八日、八月十九日、九月二日、二十一日，定期催告上訴人履行，上訴人置之不理， 被上訴人乃於八十一年十月十四日以訴狀繕本之送達表明解除系爭買賣契約等情，有 和解筆錄、承諾書、催告函及訴狀繕本送達證書可稽。則被上訴人所為解除契約之意 思表示是否發生解除效力，端視上訴人應否負給付遲延責任而定。第按上訴人雖以： 系爭買賣標的物有下列瑕疵，在被上訴人補正前，為不完全給付，伊得主張同時履行 抗辯，不負給付價金遲延責任等語置辯。惟查：㈠、關於面積短少、停車位、車道寬 度不足及欠缺約定之公共設施部分：系爭一樓及地下室早於八十年二月十三日建造完 成，並於八十年四月一日以上訴人名義辦竣所有權第一次登記，兩造於和解前之八十 年五月二十二日勘驗現場時，上訴人已指明有上開瑕疵，應認上訴人已因和解而拋棄 上開瑕疵所得主張之權利，不得再執為得拒付價金之依據；㈡、關於地下一、二樓漏 水部分：台灣地區每年四、五月間為梅雨季節，建物如有裂縫即會造成水漬或漏水， 上訴人曾多次前往現場查看，早已知悉地下一、二樓有漏水情事，並就水漬問題與被 上訴人所僱法務人員會商如何在和解之前予以解決，業經證人張則然、胡沅誠結證屬 實，足見上訴人在和解前已知漏水之事。又系爭一樓及地下室每坪平均單價約為二十 一萬元，而上訴人爭執之地下室剪力牆圍繞之面積為一○點一二坪，其所造成上訴人 之損失不逾二百十二萬五千二百元，而被上訴人於和解時同意減收四百五十萬元價金 ，可見非僅就剪力牆所造成之損害而為，應包括當時已存在之其他各項（含漏水情形 ）瑕疵在內，故有關漏水之瑕疵應為和解效力所及，上訴人不得再事爭執。況漏水瑕 疵尚屬輕微，依艾浦有限公司估計其修補費祇須二十三萬二千零五十元，上訴人執以 拒付一千四百餘萬元之價金，其所為之同時履行抗辯，顯屬過大抗辯，有違誠信原則 ，為法所不許；㈢、關於設置守衛亭等妨碍通行部分：系爭房屋前方道路上之守衛亭 係Ａ區住戶管理委員會經住戶過半數同意所建。花台及鐵鍊亦係該委員會為管制車輛 停放而施作，俱非被上訴人所為，且守衛亭建於巷道中央，兩側距紅磚道路約四公尺 寬，足供車輛通行，靠近系爭房屋之半邊道路以鐵鍊及花台圍起，雖暫時無法供汽車 通行，惟行人仍可經由紅磚道通行至系爭房屋，並不影響上訴人開設牙科診所之用， 況兩造間所訂買賣及和解契約均未約定系爭房屋前方道路不得設置有關公共設施，上 訴人尚不得因此而謂被上訴人未依債之本旨提出給付，執為拒絕履行自己給付之抗辯 事由。從而上訴人即有依和解契約之約定給付價金及協辦銀行貸款核撥之義務，被上 訴人在上訴人遲延給付後，多次定期催告上訴人為給付，上訴人置之不理，則被上訴 人於限期屆滿後，以訴狀繕本之送達為解除買賣契約之意思表示，另以上訴理由狀繕 本之送達為解除和解契約之意思表示，即無不合。系爭買賣及和解契約既已因解除而 不復存在，則被上訴人先位聲明請求上訴人將如原判決附表所示房地所有權移轉與被 上訴人，應予准許。又被上訴人之先位聲明既經准許，其備位聲明即毋庸加以裁判。 爰將第一審所為駁回被上訴人先位之訴之判決部分廢棄，改判如其先位聲明，暨將第 一審依被上訴人備位聲明所為命上訴人給付被上訴人一百二十四萬四千元本息之判決 部分廢棄，並駁回上訴人之其餘上訴。 按債權人非因債務人遲延給付，當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，始得解除契約。查兩造於七十七年十月二十一日就系爭一樓及地 下室訂立買賣契約後，另於八十年七月十八日就上開買賣契約連同同棟二樓及停車位 之買賣契約，一併成立和解，對於買賣標的物之價金及付款方式已有所變更，嗣因上 訴人不依和解契約約定之內容給付價金，被上訴人定相當期限催告其履行，上訴人於 限期內仍不履行，被上訴人已解除和解契約，為原審認定之事實。惟和解契約解除後 ，應回復至未成立和解時之狀態，而被上訴人在提起本件訴訟前，曾以上訴人給付價 金等遲延迭催無效為由，表示解除原買賣契約。原審就被上訴人在解除該契約前，有 無先行定相當期限催告上訴人履行，而上訴人有逾期不為履行之情事，未予調查審認 ，遽謂上訴人既不履行和解契約，被上訴人即得憑以解除原買賣契約，顯有疏略。次 按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。此項互負之 義務，依同法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前， 得拒絕自己之給付，此一同時履行抗辯權之援用無需以訴為之，倘當事人一方在訴訟 上已為此抗辯，法院即應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決。查上訴人在 事實審已為此抗辯（見二審上字卷九七頁），原審未說明被上訴人是否已將上訴人所 繳納之價金附加利息返還上訴人或已提出此項給付，遽為僅命上訴人為給付之判決， 而置被上訴人之對待給付於不顧，尤有未洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予 廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十五 日 Ｚ