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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二二六七號 　　上　訴　人　宋易潔 　　被 上訴 人　明志旅行社有限公司 　　法定代理人　許錡洲 　　訴訟代理人　陳欽賢律師 右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月二十六日台 灣高等法院第二審更審判決（八十四年度勞上更㈠字第一七號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決關於㈠駁回上訴人之上訴及擴張之訴，㈡駁回上訴人請求被上訴人給付營業獎 金新台幣伍萬壹仟柒佰貳拾伍元本息之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等 法院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊自民國七十一年二月起，受僱於被上訴人公司，嗣經派駐其所屬 韓國分公司拓展旅遊業務。八十一年八月二十四日中韓斷交後，該分公司因旅遊業務 受影響而停業，伊旋奉命返國。被上訴人以營運困難為由，求伊自八十二年一月六日 起停職等派新職，詎被上訴人既不付薪資亦不派任新職，伊迫不得已，於八十二年四 月十五日以被上訴人未給付薪資為由，向被上訴人表示終止勞動契約，自得依勞動基 準法（以下稱勞基法）第十四條第一項第五款、第四項及第十七條之規定，請求被上 訴人給付十又十二分之十一個月之資遣費，計新台幣（下同）一百十九萬五千零三元 ，又被上訴人積欠伊八十一年四月至八月之營業獎金三十一萬二千二百五十八元未付 ，扣除伊積欠被上訴人美金二千八百十五元（折合新台幣七萬四千七百十元），被上 訴人尚應給付伊營業獎金二十三萬七千五百四十八元等情，求為命被上訴人如數給付 ，並加付法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付上訴人營業獎金二十三萬七 千五百四十八元，駁回上訴人資遣費之請求，兩造各就其敗訴部分，提起第二審上訴 ，原審將第一審判命被上訴人給付之營業獎金超過三萬五千六百四十六元及其利息部 分廢棄，駁回上訴人該部分之訴，並駁回被上訴人其餘上訴，及上訴人之上訴及擴張 之訴，上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴。又上訴人另請求被上訴人交付離職證 明書部分，業獲勝訴判決確定）。 被上訴人則以：上訴人係於八十一年十二月底自行辭職，並非經伊資遣，不得請求資 遣費。又上訴人在韓服務期間，須有業務盈餘始得請求按業務盈餘百分之四十計領獎 金，伊公司在韓業務，自八十一年四月至八月間並無盈餘，上訴人自無任何獎金可領 。況上訴人尚積欠伊十二萬一千七百四十二元，除第一審判決已互為抵銷之七萬四千 七百十元外，上訴人仍欠伊五萬七千零三十二元，亦應再予抵銷等語，資為抗辯。 原審以：上訴人雖主張被上訴人公司因中韓斷交，於八十一年八月二十四日結束伊在 韓主持之分公司業務，伊束裝返國後，因被上訴人通知伊留職停薪二個月後，又未給 薪資，伊乃於八十二年四月二十五日，以被上訴人公司不依勞動契約給付報酬為由， 依勞動基準法第十四條規定，通知被上訴人公司終止勞動契約，並請求給付資遣費云 云，惟查上訴人既係同意留職停薪，自不得以被上訴人未給付報酬為由終止勞動契約 ，且其於留職停薪期滿後未返被上訴人公司報到，而於同年四月一日逕至他處上班， 顯係自行離職，是其請求上訴人給付資遣費，即屬無據，不應准許。次查上訴人雖又 主張被上訴人積欠伊八十一年四月至八月之營業獎金三十一萬二千二百五十八元未付 ，扣除伊積欠被上訴人美金二千八百十五元（折合新台幣七萬四千七百十元），被上 訴人尚應給付伊二十三萬七千五百四十八元云云。惟被上訴人抗辯：作為營業獎金計 算基礎之盈餘尚應扣除下列款項：㈠韓國分公司在上訴人未到任前之呆帳，即原列為 八十一年四月至八月按月扣減二萬八千一百六十元之舊有呆帳，㈡上訴人在韓期間應 收帳款美金八三○○元，㈢八十一年九月份韓國分公司之虧損三十七萬五千四百四十 三元。而上訴人所領之營業獎金仍應抵銷下列款項：㈠上訴人向伊支領韓國旅客退貨 款四萬三千七百二十五元，㈡伊代上訴人訂中泰賓館房間費八千元，㈢上訴人另欠伊 美金二百元元云，經查其中上訴人到任前韓國分公司之呆帳，雖列於八十一年四月至 八月按月扣減二萬八千一百六十元，仍不應由上訴人負責，而應收帳款美金八千三百 元之請求權既尚存在，亦不應由上訴人承擔。此二筆款項不應自盈餘中扣除，至八十 一年九月份之虧損三十七萬五千四百四十三元係上訴人主持韓國分公司期間所生虧損 ，而上訴人對該虧損數額亦不爭執，則此項虧損原應自盈餘中扣除。又被上訴人提出 抵銷抗辯中之韓國旅客退貨款四萬三千七百二十五元，上訴人未退還，及上訴人所不 爭執之中泰賓館訂房費八千元，均得與其應得獎金相抵銷，至欠款美金二百元部分， 因被上訴人未能舉證證明，則不得抵銷。末查上訴人主持韓國分公司八十一年四月至 八月間之盈餘為七十八萬零六百四十五元，扣除上開虧損三十七萬五千四百四十三元 ，尚有盈餘四十萬五千二百零二元，再依兩造所不爭百分之四十獎金比率計算，上訴 人之營業獎金應為十六萬二千零八十一元，再以上述得為抵銷之二筆款項及第一審判 決已准抵銷之欠款七萬四千七百十元為抵銷後，尚餘三萬五千六百四十六元，則上訴 人請求被上訴人給付此數額及其法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請 求為無理由，不應准許。因而將第一審所為上訴人勝訴部分之判決，部分予以廢棄， 改判駁回上訴人該部分之訴，部分予以維持，駁回被上訴人其餘上訴，並維持第一審 所為上訴人敗訴部分之判決，駁回上訴人之上訴及擴張之訴。 廢棄發回部分：查被上訴人於事實審否認於上訴人自韓返國後，曾有留職停薪情事 （一審卷，第五四頁，第六○頁背面），原審遽以上訴人已同意留職停薪，認上訴人 不得再依勞基法第十四條規定終止勞動契約，請求被上訴人給付資遣費，尚嫌率斷。 次查原審就上訴人請求被上訴人給付營業獎金中，准被上訴人為抵銷之韓國旅客退貨 款四萬三千七百二十五元部分，被上訴人係以上訴人未繳回退貨為由，請求以該退貨 款抵銷獎金（原審勞上字卷，第四六頁），惟證人王肇鐵及許青山已證明上訴人已退 還系爭貨物，則該退貨款是否尚得為抵銷，即非無疑。又被上訴人代上訴人訂中泰賓 館房間費八千元，上訴人始終否認其事（原審勞上字卷，第一五一頁背面，勞上更㈠ 字卷，第四六頁背面），原審以上訴人對此已不爭執，遽准為抵銷，亦有未合，上訴 論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非無理由。 駁回其他上訴部分：原審就被上訴人公司韓國分公司八十一年九月份之虧損三十七 萬五千四百四十三元，自盈餘中扣除而減少上訴人應得獎金之額數，並據以駁回上訴 人請求被上訴人給付營業獎金超過八萬七千三百七十一元本息部分之訴，經核於法尚 無違背。上訴論旨，指摘此部分原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第 一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 九 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日 Ｍ