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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二二九七號 　　上　訴　人　丙○○ 　　　　　　　　張式彬 　　　　　　　　甲○○ 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十月二十三日台 灣高等法院台中分院第二審判決（八十三年度上字第五四一號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決關於確認被上訴人對祭祀公業張佛派下權存在及該訴訟費用部分廢棄，發回台 灣高等法院台中分院。 理 由 本件被上訴人於一審係以伊為祭祀公業張佛派下員張闊嘴死後養子（即追立之繼承人 ），該公業派下員張式彬、丙○○、甲○○於向彰化縣埔心鄉公所申報該公業派下員 名冊及財產資料時，在派下子孫系統表中記載張闊嘴絕嗣，使其在該公業派下權有受 侵害之危險，而以該公業全體派下員即張式彬、丙○○、甲○○為被告，提起確認其 派下權存在訴訟，其訴訟標的對張式彬、丙○○、甲○○即須合一確定。茲丙○○、 甲○○對於原審所為被上訴人勝訴判決提起上訴，其效力應及於未經上訴之張式彬， 爰將張式彬並列為上訴人，合先敍明。 次按，被上訴人主張：伊為祭祀公業張佛派下員張闊嘴之死後養子（即追立之繼承人 ），為該公業派下之繼承人。詎上訴人於民國八十三年一月間，向彰化縣埔心鄉公所 申報該公業派下員名冊及財產資料時，竟申報張闊嘴絕嗣，而剝奪伊之派下權等情。 求為確認伊對祭祀公業張佛派下權存在之判決（被上訴人另請求確認上訴人張式彬、 甲○○對祭祀公業張佛派下權不存在部分，原審為其敗訴之判決，未據其聲明不服） 。 上訴人則以：被上訴人係張闊嘴死後之民國三十七年五月四日，為張闊嘴之妻張陳查 某所收養，並非在日據時期收養，被上訴人即非張闊嘴之繼承人，自不能繼承張闊嘴 之派下權。且張陳查某於被上訴人出生前之日據昭和十二年（即民國二十六年）八月 一日即與楊羊高結婚，已非守志之婦，亦不能為張闊嘴立嗣等語。資為抗辯。 原審將第一審就確認派下權存在部分所為被上訴人敗訴判決予以廢棄，改判如其所聲 明，無非以：按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，固為民事訴訟 法第三百五十五條第一項所明定，惟如有反證，足以證明其記載為失實者，自難認該 文書具有證據力。查，依戶籍登記簿謄本及向彰化縣埔心鄉戶政事務所調取之張陳查 某收養被上訴人之申報資料，固記載被上訴人係於民國三十七年五月四日為張陳查某 所收養。惟被上訴人係民國二十九年（即昭和十五年）0月000日出生，有戶籍登 記簿謄本在卷可稽，其係生於日據時期，應無疑義，且被上訴人係於日據時期為張陳 查某所收養，當時約二、三歲，而張陳查某收養之目的係為已死亡之張闊嘴立嗣之事 實，業據證人張澤鈴、黃進玉、張游屏、張錦地、張義川、張龍玉分別結證在卷，即 上訴人張式彬亦陳稱：「被上訴人何時被收養，真正日期伊忘了，不過是在空襲時即 被收養」云云，核與上開證人所述被上訴人被收養之期間相符，參以證人張澤鈴係民 國00年0月000日生、黃進玉係民國00年0月000日生、張游屏係民國三年 0月00日生、張錦地係民國000年0月00日生、張義川係民國000年0月0 0日生、張龍玉係民國九年0月0日生，有卷載之年籍資料可稽，顯見上開證人均出 生於日據時期，且與被上訴人係童年鄰居或姻親關係，或為張陳查某之妯娌，則其對 被上訴人何時被收養及為何目的而被收養之情事知悉，應屬合理可信。又第一審共同 原告張辟係張闊嘴與張陳查某之養女，有戶籍登記簿謄本為憑，其陳稱：收養被上訴 人，係日據時期，抱來時有去向保正報，並配有糧食，不知為什麼沒有登記，一直到 要念小學時，才發現被上訴人無戶口，才去補辦。收養被上訴人之目的，是為了不讓 張闊嘴絕嗣無人祭祀等語，核與證人張澤鈴證稱：「當時伊父親當保正，張陳查某向 被上訴人之生父收養被上訴人來繼承香火，曾向伊父親提起，係伊小學三、四年級時 」云云之情節相符，參以被上訴人被收養時適值戰爭，人民忙於逃避戰禍，因此漏未 辦理收養登記並不違常情，況民國三十七年五月四日辦理收養登記時，被上訴人剛滿 七足歲，適為入學年齡，益證張辟及上開證人所言非虛。至證人張澤鈴於第一審證稱 ：「當時被上訴人還被抱着，不會走路」等語，雖與證人黃進玉及張辟所稱被上訴人 被收養時已會走路，不一致，然此乃張澤鈴所見被上訴人被收養時係被人抱着，故認 被上訴人當時不會走而為之陳述，尚難據以否定張澤鈴證言之真正。綜上各情以觀， 被上訴人主張，伊係張陳查某於日據時期，為替已故之夫張闊嘴立嗣而收養，民國三 十七年五月四日之收養登記係事後補辦等情，核與事實相符，堪信為真實。則上開戶 籍登記簿謄本及申報資料所載之被上訴人被收養之時間，既已失實，自難認上開文書 具有證據力。次查，依日據時期之台灣習慣，「已婚而故，婦雖未能孀守，但所故之 人業既成立（指十六歲）」，亦可為其死後立嗣。又在日據時期，收養並非以製有文 書為必要生效要件，且縱未申報戶口，亦不影響收養之效力（見「台灣民事習慣調查 報告」第一五五、一六一頁）。而張闊嘴係民國前八年（即明治三七年）0月00日 生，於民國二十三年（即昭和九年）七月四日死亡，有戶籍登記簿謄本可稽，顯見張 闊嘴死亡時，已超過十六歲，即已成立，依前說明，自得為其死後立嗣。況張闊嘴之 妻張陳查某於張闊嘴亡故後，與揚羊高之婚姻係屬招贅婚，張陳查某並未去夫姓，且 收養被上訴人亦係冠原「夫姓」，有戶籍登記簿謄本可按，則張陳查某收養被上訴人 之目的，係在為已故之張闊嘴立嗣，至為明顯，雖於收養當時未申報戶口，然依日據 時期之法律，並不影響收養之效力。又在日據時期，依台灣習慣，為死者收養立嗣， 其主要目的在於祭祀死者及繼承死者之財產，而已故之張闊嘴為祭祀公業張佛之派下 員，為兩造所不爭之事實。被上訴人既係張闊嘴死後養子，即追立之繼承人，依台灣 當時之習慣，自得承繼張闊嘴在上開公業派下員之權利。上訴人於向彰化縣埔心鄉公 所申報祭祀公業張佛派下員資料時，在派下子孫系統表中記載張闊嘴絕嗣，有使被上 訴人之上開公業派下權受侵害之危險，被上訴人請求確認其對祭祀公業張佛派下權存 在，洵屬正當，應予准許等詞。為其判斷之基礎。 查，依卷附「台灣民事習慣調查報告」所載，清律（戶律、戶役門）「立嫡子違法條 」附例規定：「婦人亡夫，無子守志者，合承夫分；須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣 。其改嫁者，夫家財產及原有粧奩，並聽前夫之家為主」。該條另一附例，又規定所 謂「命繼」曰：「……⑶已婚而故，婦未能孀守，但所故之人，業已成立（指已達十 六歲）……」等語（見一審卷九一頁後所附資料）。惟此係指台灣前清時代之習慣， 而日據時期判例上雖有「繼承人追立」之情事存在，然是否「已婚而故，婦未能孀守 」，亦得為已故之人立繼之規定仍有其適用，上開調查報告並無記載（見上開所附資 料），原審未遑詳加調查審認，即認定日據時期台灣習慣，「已婚而故，婦未能孀守 」，亦得為其原亡夫立繼，故再婚之張陳查某可為其亡夫張闊嘴立繼，自嫌速斷。且 「繼承人之追立」，其程序如何，是否「須憑族長，擇昭穆相當之人繼嗣」，而非僅 由死亡者之再婚之妻為之，原審亦未詳查，即謂張陳查某收養被上訴人，係為張闊嘴 立嗣，於法有效，尚屬可議。又上訴人曾主張：「證人黃進玉自承『至於乙○○（即 被上訴人）何時被抱過來收養，我則不清楚……應該有收養之意思』，足見乙○○有 無被收養，是伊之推測。證人張義川之證述，縱認屬實，至多僅能證明張陳查某曾帶 乙○○躲空襲，但有帶乙○○躲空襲，與有無收養及何時收養是二回事。證人張錦地 則係其母親講乙○○是被收養，並非其親眼目睹。至於證人張龍玉所稱：『乙○○是 從嬰兒時就被收養……，乙○○是抱來後張陳查某才招贅的』，則更與事實不符，蓋 乙○○尚未出生前，張陳查某與楊羊高已結婚，足見上開證言均不足採信」（原審卷 ㈠一三三頁）、「證人張澤鈴證稱，『在我讀國小二、三年級時有一天，……有一對 夫婦抱着一位嬰兒到我家，…那對夫婦說要抱這嬰兒過來給他們添香火』，……是時 ，張闊嘴早已死亡，可見那對夫婦自己要添香火，與張闊嘴無關，非張陳查某有單獨 為張闊嘴立嗣之意」（原審卷㈠一六九頁反面、一七○頁正面）各等語，為其重要之 防禦方法，且與上開證人之證言是否可採攸關，原審均恝置未論，亦欠允洽。上訴論 旨，指摘原判決其敗訴部分違背法令，聲明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日 最高法院民事第三庭 審判長法官 范 秉 閣 法官 朱 錦 娟 法官 朱 建 男 法官 許 澍 林 法官 蘇 達 志 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十四 日 Ｓ