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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二三二六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　陳峰富律師 　　被 上訴 人　泉正裝潢有限公司 　　法定代理人　洪清在 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十三年十二月十九日臺灣高 等法院第二審判決（八十三年度上字第三二二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 理 由 本件被上訴人主張：伊於民國八十一年間承攬上訴人所有坐落臺北市○○街○號五層 樓房之室內裝潢工程（以下稱社子街工程），嗣又承攬上訴人桃園縣○○鄉○○路○ 段○○○巷○弄○號二層房屋之裝潢工程（以下稱萬壽路工程）及其山坡地之整修工 程。工程經一再追加及變更，迨完成，總工程款為新臺幣（以下同）五百九十四萬五 千八百三十五元，扣除上訴人已付之三百五十萬八千七百零五元，及伊優待折扣之價 款二十二萬零八百五十元，上訴人尚應給付伊二百二十一萬六千二百八十元等情，求 為命上訴人給付二百一十五萬零七百九十五元並加付遲延利息之判決（被上訴人超過 上開金額之請求分別經第一審及原審判決敗訴，均未聲明不服）。 上訴人則以：社子街工程約定工程款二百七十萬元，萬壽路工程及山坡地工程之工程 款約六十五萬元，合計僅三百三十五萬元，伊給付三百五十萬八千七百零五元，已有 超出，要無積欠工程款未付情事。何況，系爭裝潢工程迄未完成，未經伊驗收，被上 訴人不得請求給付工程款，且應賠付遲延完工之違約金，伊得以違約金抵銷等語，資 為抗辯。 原審維持第一審所為命上訴人給付二百一十五萬零七百九十五元及利息之判決，駁回 其上訴，係以：被上訴人於八十一年間向上訴人承攬社子街工程、萬壽路工程及山坡 地工程。兩造就社子街工程訂有工程合約書，於萬壽路工程及山坡地工程則未有書面 契約。前開工程合約第四條約定：「總工程費暫以二百七十萬元（實際以估價單實做 實算），但若工程範圍經書面同意而有所增減時，其總價及每期付款金額亦隨之增減 。」第七條第一款約定：「工程範圍之增減及工程之金額數目，須雙方簽認，或現場 實情可證之情況方可生效。」各等語，足證兩造就系爭工程約定有增加或變更工程之 條款。原審囑託臺北市室內設計裝潢商業同業公會鑑定，社子街工程原估價部分，經 施作者為二百六十六萬三千六百元，追加工程為一百八十七萬二千零七十元，未經追 加而施作者一十二萬零二百一十五元，萬壽路工程估價部分施作九十一萬一千八百一 十五元，山坡地工程估價部分施作三十四萬三千八百六十五元，另追加九萬一千八百 元，未列入追加而施作者八千八百元，有其鑑定報告可按。其明細表第二項所示五樓 鋼板烤漆鐵屋，原估價為七十坪三萬九千二百元，鑑定結果，認施作六十五坪，金額 同一，第三項之二樓鋁窗，原估價為五扇，四萬二千五百元，鑑定認施作六扇，亦列 同一價額，其計算均有錯誤，已據鑑定者汪精銳證述在卷。惟前者應扣減二千八百元 ，後者應增加八千五百元，於鑑定金額出入有限。該鑑定報告既依實做數量鑑定，應 可採為系爭工程之實做數量及金額之認定依據。系爭工程總工程款應為五百六十五萬 九千五百元。上訴人雖辯稱：社子街房屋壁癌並未除去即粉刷，致牆面龜裂，泥水剝 落云云。惟查：社子街房屋外牆原來未貼磁磚，防水處理不佳，為兩造不爭之事實。 被上訴人提出之估價單第十四頁第七項固有「壁癌打除搬運」，數量七十平方公尺， 單價四百元，共二萬八千元之記載，然其第四頁末行載有「以上本工程不含泥水粉刷 舊有掉落壁癌防水防漏等異樣工程實做實算」等字樣附記，足見壁癌本非全面施作。 上訴人所指未施作之壁癌面積為三十二點一三坪，即一百零六點二一平方公尺，與被 上訴人施作者既有不符，應非舊有。鑑定人汪精銳亦結稱：「壁癌部分我有去看過， 如要徹底解決要外牆貼磁磚，這是房子本身的問題，和裝潢公司無關，不能歸疚於裝 潢公司」等語。以估價單所載壁癌打除搬運單價四百元而論，應僅以油漆方法為之， 而未為外牆之防水處理。外牆之防水處理既不在被上訴人施工範圍，其因防水處理不 善繼續產生之壁癌，即不得歸責於被上訴人。被上訴人於訂立契約前，曾製作估價通 知單交付上訴人，於訂合約時，雙方逐項核對，由上訴人在施工項目打勾，有被上訴 人提出之估價單總價欄之註記可稽。估價單上原有之社子街房屋二、四、五樓地坪舖 設磁磚、拆除原有地舖並打毛等項工程，既未經上訴人打勾，又於會勘時劃去，自已 刪除。另五樓原設計施作日式門窗二十三才，後來只作門框，減少工程款十一萬元， 亦經記載於估價單。上訴人以各該工程未施作相責，要無可取。被上訴人提出之估價 單雖未蓋用公司印章，但其估價內容與上訴人提出蓋用被上訴人公司印章者相同，自 得據為憑據。各該工程於簽約第四日開工，八十一年十一月五日兩造曾逐項核對，有 估價通知單總單可按；八十二年三月十六日又經訴外人施西田、陳鑑泉、顏進森、章 輝煌等人會同勘驗，亦有照片附卷可稽。系爭工程業已完工，應無疑義。上訴人以被 上訴人遲延完工為由，主張扣除違約金，亦乏依據。綜上，系爭工程總工程款為五百 六十五萬九千五百元，扣除上訴人已給付之三百五十萬八千七百零五元，上訴人尚應 給付二百一十五萬零七百九十五元。被上訴人請求上訴人如數給付，並加給法定遲延 利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。 惟查：上訴人提出蓋有被上訴人公司印章之估價單（見原審卷八二頁），係被上訴人 於訂約前交付上訴人收執者，為被上訴人所自承（見同上卷九二頁反面）。該估價單 列載估價內容雖然與被上訴人提出之估價單（見臺灣士林地方法院卷一四頁）相同， 但附記欄記載「泥水粉刷（雙面）每坪工料費 1800/坪」等語，與被上訴人提出者記 載「以上本工程不含泥水粉刷舊有掉落壁癌防水防漏等異樣工程實作實算」等字樣， 卻完全不同。上訴人既爭執被上訴人提出之估價單附記為不實（見原審卷一二八頁反 面、一六一頁反面），原審未說明被上訴人提出之估價單附記何以可採之理由，即據 為判斷之依據，已嫌速斷。且防水工程若非無瑕，縱然除去已產生之壁癌，於時日經 過，仍會繼續發生，為原審確定之事實。被上訴人提出之估價單附記，固然未就壁癌 之防治估價，但約定實做實算。所謂實做實算之真意如何﹖被上訴人能否不為壁癌之 防治，僅為牆壁之油漆﹖亦值斟酌。又臺北市室內設計裝潢商業同業公會鑑定之工程 數量，部分較被上訴人主張者為多，部分係被上訴人所未主張者，有其鑑定報告可按 。被上訴人亦自陳：社子街房屋二樓辦公室櫃子、六樓壁面及天花板刷漆、入口電捲 門油漆，非屬原來工程範圍，亦未經兩造為追加約定，係伊多作之工程，並未向上訴 人請求付款等語（見臺灣臺北地方法院卷四六頁正面）。對於此等被上訴人未請求部 分，何以得判令上訴人給付，尤待研求。上訴論旨，指摘原判決駁回其上訴部分為不 當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 洪 根 樹 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 二十三 日