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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二三三三號 　　上 訴 人　甲○○ 　　被上訴人　乙○○ 右當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十五年一月十五日 台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一二○號），提起上訴，本院 判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件上訴人主張：伊與被上訴人並不相識，亦未授權訴外人鍾雲湘以伊所有坐落台北 縣板橋市○○段○○○○號土地應有部分四分之一及其上建物即台北縣板橋市○○路 ○○巷○○號房屋（下稱：系爭房地）向被上訴人辦理抵押借款新台幣（下同）一百 萬元。乃被上訴人竟勾結訴外人鍾雲湘、李越海、陳隆鑫及代書謝宏煙等人，以詐欺 及偽造文書之方法，逕列被上訴人為權利人，伊為義務人兼債務人，於民國七十九年 三月六日將系爭房地設定擔保債權額一百二十萬元之抵押權登記與被上訴人。嗣由被 上訴人取得台灣板橋地方法院（下稱：板橋地院）七十九年度拍字第○一六三九號拍 賣抵押物裁定為執行名義，聲請該院以七十九年度民執天字第五七○○號強制執行事 件，對系爭房地為強制執行。伊既未向被上訴人借款一百萬元，被上訴人以偽造文書 等方法所設定之系爭房地抵押權登記，對伊即不生效力等情，求為：㈠確認系爭房地 所設定擔保債權額一百二十萬元之抵押權登記之抵押債權及抵押權均不存在。㈡被上 訴人應將該項抵押權設定登記予以塗銷。㈢板橋地院七十九年度民執天字第五七○○ 號強制執行事件所實施之強制執行程序應予撤銷之判決。 被上訴人則以：上訴人將其印鑑章、印鑑證明、系爭房地所有權狀及其夫方樹林之同 意書等件，委由訴外人鍾雲湘與伊簽訂系爭房地之抵押權設定契約書，始託請代書謝 宏煙辦妥系爭房地之抵押權設定登記，向伊借用一百萬元。該款伊已如數交付，上訴 人亦於對保時在場，並於不動產抵押契約書上簽名捺指印，其諉謂不知設定抵押權及 借款之事，自非有理等語，資為抗辯。 原審以：上訴人將其印鑑章、印鑑證明、系爭房地所有權狀及其夫方樹林之同意書交 與訴外人鍾雲湘，於七十九年三月五日持至代書謝宏煙處，辦理系爭房地之抵押權設 定登記，擬向被上訴人借款一百萬元，及塗銷訴外人方照鈺之前順位抵押權設定登記 。上訴人曾於同月十日親至謝宏煙處簽立不動產抵押契約書等事實，有被上訴人提出 之不動產抵押契約書、上訴人之印鑑證明、方樹林之同意書、系爭房地抵押權設定契 約書、土地及建物登記簿謄本等件為憑，並經證人謝宏煙結證屬實。上訴人對於其將 前開印章、書狀等交與鍾雲湘，及親在不動產抵押契約書上簽名捺指印，其前向訴外 人方照鈺擔保借款就系爭房地所設定最高限額七十五萬元之抵押權登記，業於七十九 年三月十日因清償而塗銷等情，亦不爭執。雖抗辯：被上訴人以詐欺、偽造文書等方 法設定系爭房地之抵押權登記，伊實未取得一百萬元借款云云。惟上訴人因欲儘速清 償向訴外人方照鈺以系爭房地為抵押之借款本息共三十萬元，始在代書謝宏煙處簽立 七十九年三月十日之不動產抵押契約書，為其於台灣台北地方法院檢察署七十九年度 偵字第一二○一二號乙○○（被上訴人）等詐欺案偵查中所自承，有台灣高等法院檢 察署八十一年度議字第二九九號處分書可考。即其於原審仍陳稱：「我開始叫李越海 去辦，結果借不到，後來由鍾雲湘幫我去辦的。……錢給鍾雲湘拿走了」等語。核與 證人謝宏煙所證：「七十九年三月十日對保時，鍾雲湘說上訴人要帶孩子，所以同意 錢撥給鍾雲湘」，及證人余勝輝證述：「謝宏煙有問上訴人，可否將錢交給鍾雲湘， 上訴人稱她沒有空來，錢交給鍾雲湘就好了」各等語，均屬相符。足見上訴人明知其 為清償對訴外人方照鈺之借款本息，而設定系爭房地之抵押權登記，並授權訴外人鍾 雲湘代為辦理，及受領借款。至謝宏煙所稱：「七十九年三月五日鍾雲湘『帶』甲○ ○（上訴人）來我事務所」云云，經查應屬鍾雲湘「代」上訴人之誤。殊難以此指為 謝宏煙等人之證言為不實。上訴人對其所指，被上訴人及代書謝宏煙等盜用印章、偽 造文書、偽造方樹林之同意書及詐欺等事實，均未能提出確證，以實其說，且其對被 上訴人及謝宏煙等提出之偽造文書、詐欺等刑事案件之告訴，業經檢察官為不起訴處 分確定，有台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一二○一二號不起訴處分書及 台灣高等法院檢察署八十一年度議字第二九九號處分書可資覆按，其主張被上訴人以 詐欺、偽造文書之方法設定系爭房地之抵押權登記，自不足採。其次，被上訴人於系 爭房地之抵押權設定登記完畢後，確已分三次將借款交付，即第一次交十五萬元予鍾 雲湘，第二次交付三十萬元用以清償上訴人對方照鈺之前開借款本息及塗銷其抵押權 設定登記，尾款於預扣三個月利息及代書費後，交與鍾雲湘之事實，分據鍾雲湘、謝 宏煙於上述刑事案件偵查中供述甚詳，核與謝宏煙於第一審證述情節相符。參以鍾雲 湘、李越海被訴「侵占」之台灣高等法院台南分院八十三年度上易字第八○一號刑事 判決認定系爭借款一百萬元，經預扣利息九萬元、償還方照鈺三十萬元、付代書費三 萬元，實際借得五十八萬元（鍾雲湘未交付甲○○）等情，堪認被上訴人有將系爭借 款交付上訴人之代理人鍾雲湘。上訴人於七十九年三月十日至代書謝宏煙處簽約時， 無非係就同月五日鍾雲湘「代理」其辦理系爭抵押權登記及抵押借款一百萬元之事為 確認，並由謝宏煙為之對保，非屬雙方約定「方照鈺之抵押權登記塗銷，始交付借款 尾款」之日，被上訴人自不可能於斯時將尾款給付上訴人。殊不容上訴人任指被上訴 人未交付系爭借款。是以系爭抵押權所實際擔保之借款債權一百萬元，扣除經被上訴 人「預扣」利息而未交付之九萬元，於債權額（本金）九十一萬元範圍內，不論上訴 人之代理人鍾雲湘有無將被上訴人交付之該金額轉交與上訴人，均應由上訴人負授權 人之責任。上訴人就此九十一萬元本金部分，求為確認系爭房地之抵押權及抵押債權 不存在，被上訴人應將該部分抵押權登記予以塗銷，即屬無理。（超過九十一萬元本 金部分，上訴人之請求為有理由，被上訴人對此部分提起之第三審上訴，本院另以「 裁定」駁回）。被上訴人之抵押債權於該九十一萬元範圍內既仍有效存在，於上訴人 未清償前，被上訴人聲請拍賣系爭房地（抵押物），經板橋地院七十九年度拍字第○ 一六三九號裁定准許後，由該院以七十九年度民執天字第五七○○號強制執行事件實 施強制執行，自無不合。上訴人並無於執行名義成立後，有消滅或妨碍債權人（被上 訴人）請求之事由，其訴請撤銷該強制執行程序，尚非法之所許。為原審心證之所由 得及敍明兩造其餘攻擊防禦方法，毋庸逐一論述，證人李越海、方照鈺無傳訊必要等 之理由，因就第一審所為上訴人全部敗訴之判決，就九十一萬元之抵押權、抵押債權 及塗銷該抵押權登記部分，予以維持，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴 論旨，猶以：其未授權訴外人鍾雲湘辦理系爭房地之抵押權設定登記及向被上訴人借 款，謝宏煙、鍾雲湘、余勝輝等人之證言矛盾，被上訴人亦未交付借款等陳詞，指摘 原審採證、認事之職權行使為不當，求予廢棄原判決對其不利部分，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日