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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二三四二號 　　上　訴　人　甲○○ 　　　　　　　　莊頴思 　　被 上訴 人　新東陽股份有限公司 　　法定代理人　麥寬成 　　訴訟代理人　張國雄律師 右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十五年二月五日台灣高等法院 第二審判決（八十四年度上字第一二七八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人甲○○於民國八十一年七月三十一日，邀上訴人莊頴思為 連帶保證人，與伊簽訂新東陽股份有限公司貴客美食契約書，約定由伊提供座落於台 北市○○○路○段○○○號一樓全部為營業場所，連同店內裝璜及生財設備等資產， 供上訴人甲○○經營「貴客美食南京新村店」，販賣商品。上訴人在契約有效期間即 自八十一年八月一日起至八十四年十一月九日止，除應負擔該店所發生之一切費用（ 店面租金除外）、成本以及盈虧外，並須於每月給付定額之特許費予伊。上訴人向伊 採購貨品應付之貨款，亦應於每月二十一日付清，否則伊得按照其應給付款項總額每 二日加計百分之一滯納金。嗣伊以委託經營店效益不彰，乃於八十二年十一月十五日 與上訴人簽訂協議書，同意每月減少特許費一萬元（新台幣，下同）。上訴人甲○○ 自八十三年十月至八十四年一月，共積欠貨款三十萬一千三百十四元，又上訴人甲○ ○應付之特許費，自八十三年七月至同年十月，為每月十萬一千八百五十元（含稅， 下同），八十三年十一月至八十四年一月，為每月十萬八千六百五十四元，合計七十 三萬三千三百六十二元，上訴人僅清償九萬七千元，尚欠六十三萬六千三百六十二元 ，上訴人應負連帶給付之責等情，本於契約關係，求為命上訴人連帶給付貨款三十萬 一千三百十四元及滯納金、特許費六十三萬六千三百六十二元並加付法定遲延利息與 伊之判決。 上訴人則以：伊與被上訴人簽訂加盟契約書後，被上訴人坐享權利，從未盡加盟總部 之義務，至八十二年六月間撤除貴客美食總部。被上訴人未履行其應依加盟管理規章 之約定，為教育訓練、派專人指導及廣告宣傳促銷活動等加盟總部之對待給付義務， 伊自得為同時履行之抗辯，且被上訴人不為完全給付，伊因此受有損害一百五十六萬 七千一百九十七元，自得主張抵銷。又伊於訂約時交付被上訴人履約保證金四十萬元 ，現合約既已終止，被上訴人即應返還等語，資為抗辯。 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張之前開事實，業據提出契 約書、協議書、採購驗收單及進貨憑單為證，上訴人對於上開證物之真正，均不爭執 ，應認被上訴人之主張為真實。上訴人雖以前開情詞為辯，惟查（一）兩造所訂契約 第三條約定「契約有效期間內，甲方（即被上訴人）同意委託乙方（即上訴人甲○○ ）經營甲方所有之貴客美食南京新村店」，係稱兩造間之關係為委託經營，並未提及 加盟之事，上訴人辯稱兩造所定之契約為加盟契約，應適用被上訴人所訂之加盟管理 規章云云，尚屬無據。雖兩造所訂契約第十三條約定：「契約有效期間內，乙方經營 貴客美食南京新村店一切之進貨、銷貨、商品管理、服務管理等作業，應按甲方訂定 之加盟管理規章辦理之」，惟僅約定進貨、銷貨、商品管理、服務管理等作業，適用 被上訴人訂定之加盟管理規章，其餘事項則無適用加盟管理規章之約定。上訴人辯稱 被上訴人應依加盟管理規章之約定，為教育訓練、派專人指導及廣告宣傳促銷活動等 加盟總部義務，被上訴人既未履行上開義務，上訴人自得為同時履行之抗辯，拒為對 待給付云云，為不可採。（二）兩造所訂契約並非加盟契約，除進貨、銷貨等項外， 不適用被上訴人所訂之加盟管理規章，已如前述，上訴人辯稱被上訴人不依加盟管理 規章履行，係不為完全給付，應賠償上訴人之損失云云，即非有據。且上訴人所稱損 害一百五十六萬七千一百九十七元，其中有關竊盗損失十二萬元部分，被上訴人並無 防止上訴人被竊之義務，且被上訴人是否履行契約，與上訴人之失竊，並無相當因果 關係；又被上訴人未為廣告促銷活動損失十三萬五千元部分，依兩造所訂契約書及協 議書約定，盈虧及一切費用全由上訴人甲○○自負，被上訴人並無為其促銷之義務， 更無賠償責任可言；所失利益八十二年度四十七萬九千一百九十四元、八十三年度二 十六萬二千零三十八元部分，被上訴人雖曾表示「希望今年加盟店達到二十五家」， 且其所稱之加盟店，係以具備五十五歲以下，自有或租用（租期五年以上）三十坪之 店面，能支付二十五萬元加盟簽約金等條件者，為推展徵求之對象，有上訴人提出之 剪報可證，惟被上訴人能否達成二十五家之希望，非被上訴人所得片面完成，尚須具 備條件者前來申請並同意簽約，始能達成，且兩造所訂契約書及協議書，亦均未載明 被上訴人有履行成立二十五家連鎖店之義務，縱被上訴人未達二十五家連鎖店之希望 ，亦不能認被上訴人未履行其義務，況上訴人主張連鎖店之成立，每年至少成長百分 之五之利潤，亦未舉證以實其說，尚難認上訴人確有此項損失；有關缺貨損失五十七 萬零九百六十五元部分，上訴人未舉證以實其說，亦非可採。（三）上訴人甲○○雖 交付被上訴人履約保證金四十萬元，惟依兩造訂定之協議書第三條約定，此項保證金 須上訴人已清償一切應付款項後，被上訴人始有無息退還之義務。上訴人尚欠被上訴 人貨款及特許費未清償，自不得請求返還保證金或以之為抵銷。綜上所述，上訴人所 辯，均不可採。從而被上訴人本於契約之約定，請求上訴人連帶給付貨款三十萬一千 三百十四元及第一審判決附表所示之滯納金，連帶給付特許費六十三萬六千三百六十 二元並加付法定遲延利息，為有理由，應予准許，為原審心證之所由得，爰為上訴人 敗訴之判決。經核於法並無違誤。查原審係依兩造於八十一年七月間所立契約書之約 定而為判決，並未適用民法有關委任之規定，乃上訴論旨猶執陳詞，並以：本件情形 與民法委任規定不相當等詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指 摘其為不當，求予廢棄原判決，非有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第八十五條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十七 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 張 福 安 法官 蘇 茂 秋 法官 蘇 達 志 法官 顏 南 全 法官 葉 賽 鶯 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日