最高法院民事判決 八十五年度
台上字第二四八二號
上 訴 人 丙○○
被
上訴 人 甲○○
訴訟
代理人 陳英鳳
律師
被 上訴 人 乙○○
右
當事人間請求土地
所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十
五日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十四年度上字第五一四號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件上訴人主張：坐落嘉義縣大埔段二四四之九○號田面積○‧○九八五公頃、同段
二四四之九二號田面積○‧四○一六公頃、同段二四五之八號田面積○‧六六四八公
頃土地所有權
應有部分各二分之一，及同段二四四之九一號田面積○‧○三八○公頃
土地所有權應有部分十分之三（下稱
系爭土地）係被上訴人乙○○向訴外人陳等來所
購買，信託登記為被上訴人甲○○名義，因乙○○與伊於民國八十三年五月二十六日
立有協議書，約定乙○○應於同年七月十日以前，將坐落台中縣豊原市○○○段四六
八之五號、四六八之一七六號、四六八之一七七號、四六八之一七八號土地
所有權移
轉登記為伊所有，倘無法如期辦理登記，應改以系爭土地移轉登記與伊。
詎經屢次催
告，乙○○
迄未辦理該產權移轉登記，甲○○復將系爭土地出售與訴外人營山實業股
份有限公司，並辦妥所有權移登記
等情，
爰代位乙○○向甲○○終止該信託契約，並
以訴狀
繕本之送達為終止信託契約之意思表示，並因甲○○違背信託契約，對乙○○
負有
損害賠償責任，而乙○○依
上開協議書又積欠伊新臺幣（下同）一千零七十九萬
元，由於乙○○怠於行使其權利，為保全
債權，代位乙○○求為命甲○○給付乙○○
上開款項中之一百七十八萬零一百五十五元，並由伊代為受領之判決。
被上訴人則以：上訴人與乙○○訂立之協議書，係載明二人共同購買豊原市○○○段
土地無法辦理移轉登記與上訴人時，始改以大埔段土地為移轉登記，上訴人雖主張乙
○○未如期履行登記義務，但期限屆至後，並
非即時取得替代給付之
請求權，尚需經
相當
期間之催告履行始可，上訴人未經催告，即行使權利，
於法不合。甲○○另以：
伊與乙○○間並無信託關係存在，且雙方債權債務尚未結算清楚，乙○○縱與上訴人
有債務關係存在，亦未經結算，均在非可行使債權之狀態，自無怠於行使權利之可言
。乙○○亦以：伊並無怠於行使權利情事，且伊與上訴人間雖有債務關係存在，
惟上
訴人尚未履行對待給付之義務，其權利非在可行使之狀態，自無從代位行使伊之權利
各等語，資為
抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，
無非以：上訴人未能舉證證明乙○○有怠於
行使權利之事實，況乙○○係因前開豊原市○○○段土地，與訴外人莊福春另有糾葛
，致未能如期辦理所有權移轉登記與上訴人，為上訴人所不否認，足見乙○○並無怠
於行使其對莊福春有關上述土地保全之權利。又被上訴人間另有債權債務關係迄未解
決，致無法處理有關系爭土地之問題，經其陳明在卷，自亦無怠於行使權利之可言。
再，上訴人與乙○○訂立之協議書第六條約定上訴人應開立
本票與乙○○以為保證之
用，其金額扣除支票本息及
必要費用等，有該協議書
足稽。上訴人既未履行其應盡之
義務，豈能代位行使乙○○對甲○○之
損害賠償請求權。從而上訴人依
民法第二百四
十二條前段之規定，代位乙○○請求甲○○賠償損害，即非正當，不應准許等詞，為
其判斷之基礎。
惟查上訴人係依其與乙○○間八十三年五月二十六日所訂協議書，主張乙○○應將其
信託登記在甲○○名下之系爭土地移轉登記與上訴人，因乙○○怠於行使對甲○○之
權利，甲○○復將該土地出售與他人，因而代位乙○○終止其與甲○○間之信託關係
，請求甲○○賠償乙○○，而由上訴人受領，
業據提出協議書為證，
乃原審認定之事
實。
按上開協議書第一條係約定乙○○應負責於八十三年七月十日以前將登記在莊福
春名下之臺中縣豊原市○○○段四六八之五號、四六八之一七六號、四六八之一七七
號、四六八之一七八號土地所有權過戶與上訴人，倘無法如期辦理過戶，應改以登記
在甲○○名下之系爭土地過戶與上訴人，有該協議書
可稽（見一審卷第九頁）。而乙
○○未於前開期限移轉上述豊原市○○○段土地或系爭土地所有權與上訴人，且甲○
○業將系爭土地出售他人，為
兩造所不爭。則乙○○有無怠於行使其對甲○○之權利
，致未能移轉土地與上訴人，乃上訴人能否代位其請求甲○○給付之重要依據。原審
未予究明，僅以乙○○並無怠於行使其對莊福春有關上述土地保全之權利，及被上訴
人間另有債權債務關係迄未解決，即認乙○○無怠於行使權利可言，已嫌速斷。又依
協議書第一條、第二條及第六條觀之，乙○○與上訴人似係約定於乙○○移轉土地與
上訴人後，上訴人始應返還支票與乙○○，而上訴人應開立與乙○○作為保證之本票
，則應扣除支票本息及必要費用。果爾，在土地移轉及返還支票之前，如何退還支票
本息及必要費用？不無疑義。原審未詳加調查審認上訴人是否有先為履行開立本票與
乙○○之義務，徒以上訴人未履行其應盡之義務，無代位行使乙○○對甲○○之損害
賠償請求權可言，即為上訴人不利之判斷，亦有判決理由不備之違法。上訴論旨，指
摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八
條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 十 月 三十 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 吳 正 一
法官 楊 隆 順
法官 陳 淑 敏
法官 劉 福 聲
右
正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十一 日