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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五○九號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　錢國成律師 　　複 代理 人　李平義律師 　　訴訟代理人　馬志錳律師 　　被 上訴 人　甲○○ 　　訴訟代理人　周中臣律師 　　　　　　　　黃錫耀律師 右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十八日台灣高等法 院高雄分院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第三七號），提起上訴，本院判 決如左： 主 文 原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年四月十九日與訴外人楊銘輝至伊之住處， 由被上訴人向伊表示楊銘輝購買高雄市○○區○○○路一四九之六號一樓、地下層及 同市○○街○巷○號、十二號房屋及基地（以下稱系爭房地），因資金不足，欲透過 被上訴人向伊借貸新台幣（下同）三千萬元，月息三分，借用期限三個月，旋三人協 議於上開房地過戶予楊銘輝名義後，由楊銘輝設定四千五百萬元之抵押權登記予被上 訴人以擔保上開借款，如屆期楊銘輝未能清償債務，則由被上訴人行使抵押權，拍賣 楊銘輝上開不動產，以資償還，或由被上訴人負責清償。伊允諾後，扣除利息二百七 十萬元，簽發面額二千七百三十萬元支票一張交予被上訴人，並由被上訴人於支票存 根上簽收，轉交楊銘輝兌領，被上訴人並交來楊銘輝簽發之面額一千萬元支票三張作 為擔保。詎該三張支票提示，不獲付款，被上訴人亦未出面清償，甚且將該債權及抵 押權移轉登記予訴外人胡彩靖，致伊受有損害。嗣訴外人李約伯代楊銘輝清償一千萬 元，為此依消費借貸及侵權行為之法律關係請求等情，求為命被上訴人給付伊二千萬 元及加付法定遲延利息之判決（逾上開請求部分，經第一審判決上訴人敗訴，未據其 聲明不服）。 被上訴人則以：伊係介紹楊銘輝向上訴人借款三千萬元，伊在支票存根上簽名僅證明 代轉楊銘輝之借款而已。承諾書僅記載伊為見證人，伊非借貸關係之當事人，更未承 諾如楊銘輝屆期無法清償由伊負清償借款之責。且伊未受上訴人之委任處理楊銘輝設 定抵押權予上訴人之事，楊銘輝設定三千萬元抵押權予伊，乃擔保楊某先後欠伊之一 千一百零五萬元之債權，非擔保上訴人對楊銘輝之三千萬元借款債權。伊嗣將此抵押 權讓與胡彩靖，乃處分自己之抵押權，非不法行為，對上訴人無侵權行為可言等語， 資為抗辯。 原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張楊銘輝為 購買系爭房地，經被上訴人介紹向上訴人借款三千萬元，約定借用期間為三個月，楊 銘輝應將系爭房地設定四千五百萬元抵押權以擔保該借款，上訴人即簽發扣除利息後 之借款金額之支票一紙，交由被上訴人轉交楊銘輝兌領，楊銘輝再開立面額共計三千 萬元支票交上訴人供作擔保，屆期楊銘輝之支票不獲兌現之事實，固為被上訴人所不 爭，並有協議書、被上訴人簽名之支票存根、退票理由單為證，堪信為實。惟查上訴 人主張被上訴人承諾於楊銘輝不清償時，由被上訴人負責清償乙節，為被上訴人所否 認，上訴人於八十二年八月十二日起訴時係主張被上訴人在支票存根上簽名，而要求 被上訴人負責清償，非主張被上訴人自行承諾願負責清償。上訴人遲至前審八十三年 四月廿日準備程序時始主張被上訴人自行承諾願負責清償，殊有可疑。而楊銘輝係因 購買系爭房地資金不足，始經被上訴人介紹向上訴人借款，為上訴人所自承。證人楊 銘輝亦證稱：「八十二年四月十九日以前，被上訴人帶我到上訴人家向上訴人借錢， 我有對上訴人說是我要借的，被上訴人是介紹人，被上訴人有賺一筆佣金，四月十九 日被上訴人拿支票給我在第五信用合作社兌現，我即開三張面額共三千萬元支票交被 上訴人給上訴人」等語，上訴人對此並無爭執，可見楊銘輝與被上訴人前往上訴人家 向上訴人借款時，楊銘輝尚未購得前開不動產，故證人陳永嘉證稱：「那天被上訴人 帶楊銘輝來向上訴人夫婦借錢，不知要借多少，之後，有一天我至上訴人處，而被上 訴人拿一些所有權狀來說要向上訴人夫婦借三千萬元，但上訴人不同意，說我們作議 員如借錢放款被人知道不好，我剛好坐在旁邊，有看到借款用的是師範學院邊房子， 但黃芳仁（即上訴人之配偶）不願意，說地下室占太多，被上訴人說有事他願負責」 云云，顯與事實不符，蓋楊銘輝既尚未購買系爭房地，何能取得其所有權狀交被上訴 人持向上訴人借款。況依上訴人所舉證人洪永茂之證言，足證上訴人並無陳永嘉所言 不方便放款予他人之情形，益見陳永嘉所證顯乃附會上訴人而屬不實之詞，委無可取 。準此，本件借款之借款人為楊銘輝，被上訴人僅係介紹人，非為借款人，亦未承諾 代楊銘輝清償。是以上訴人本於消費借貸之法律關係請求被上訴人返還，尚難准許。 次查上訴人主張楊銘輝以系爭房地設定三千萬元抵押權予被上訴人，被上訴人將之移 轉登記予胡彩靖之事實，為被上訴人所不爭執，並有建物登記簿謄本可稽，固亦堪信 為真實。惟上訴人主張該抵押權係擔保本件借款，其將之信託登記為被上訴人名義云 云，則為被上訴人所否認。上訴人此項主張若屬真實，依抵押權之從屬性，上訴人非 但須將抵押權信託登記為被上訴人名義，亦須將抵押債權即本件借款債權信託讓與被 上訴人，該抵押權方能有效成立，故於上訴人解除與被上訴人之信託契約，請求被上 訴人將該抵押權移轉登記予上訴人及將本件借款債權返還予上訴人前，本件借款債權 及抵押權在法律上均屬被上訴人所有，被上訴人對該受託財產所為之一切處分行為完 全有效，被上訴人將之移轉登記予訴外人胡彩靖，自無何不法行為可言。再查上訴人 雖主張被上訴人以背信方法侵害上訴人委託予被上訴人之本件借款債權及抵押權云云 ，但本件借款債權及抵押權於未移還上訴人以前，不能謂該財產為上訴人所有，已詳 如前述，則上訴人主張被上訴人侵害其抵押權及借款債權，顯有誤認，無足採取。如 兩造間確有上訴人所稱之信託關係，被上訴人將本件借款債權及抵押權讓與胡彩靖致 生損害於上訴人，亦屬侵害上訴人本於信託契約對於被上訴人之債權，而非侵害本件 借款債權或抵押權，應僅為信託契約債務不履行之損害賠償，是被上訴人縱有違反與 上訴人信託之內部約定而處分信託財產，亦僅對上訴人負契約責任而發生債務不履行 問題，尚無侵權行為可言，故上訴人本於侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害 ，要乏依據，亦難允准等詞，為其判斷之基礎。 惟查楊銘輝為購買系爭房地，經被上訴人介紹向上訴人借款三千萬元，約定借用期間 為三個月，楊銘輝應設定抵押權以擔保該借款債權，為原審所認定之事實。證人陳永 嘉前開證言「而被上訴人拿一些所有權狀來說要向上訴人夫婦借三千萬元」，既未言 明所稱之所有權狀係系爭房地之所有權狀，則原審以當時楊銘輝尚未購買系爭房地， 無從取得系爭房地之所有權狀為由，認陳永嘉前開曾聽聞被上訴人說有事被上訴人願 負責之證詞與事實不符，予以摒棄不採，難謂無取捨證據不當之違法。況證人楊銘輝 在第一審證稱：「是甲○○（被上訴人）說要設定他名義，我才設定甲○○名義，我 在偵查中是說黃芳仁議員（上訴人之夫）他本人是議員，他不想涉及借款之事」等語 ，所出具之陳明狀載明：「黃議員不願出名辦理設定，要用甲○○出名辦理抵押設定 ，並由甲○○負全部責任。我相信甲○○的話，按照他的話辦理」（見一審卷八○頁 、原審重上㈠字卷一二九頁），即被上訴人在台灣高雄地方法院檢察署八十二年度偵 字第一七五五六號背信等案件中亦供認：「乙○○（上訴人）的先生是黃芳仁是市議 員，他不喜歡別人知他放高利貸」、「我有問楊銘輝，他說與乙○○有默契，不願別 人知他放高利貸，才會設定抵押權給我」等語，可見上訴人雖貸款三千萬元予楊銘輝 ，但因其夫有議員身分，故不方便以其名義登記為抵押權人，遂以被上訴人名義登記 為抵押權人。乃原審認為上訴人並無不方便放款予他人之情形，據以推論陳永嘉之證 言為不實之詞，而為不利上訴人之判斷，亦欠允洽。又按債務人違約不履行契約之義 務，同時構成侵權行為時，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，債權人非不 可擇一行使，不得僅因債權人對債務人有債務不履行之損害賠償請求權之故，即認為 債權人不得對債務人行使侵權行為損害賠償請求權。上訴人於原審主張本件三千萬元 借款，上訴人係委任被上訴人辦理，並將借款債權人及抵押權人信託登記被上訴人名 義，系爭抵押權確係上訴人信託、委託被上訴人所設，用以擔保本件借款，被上訴人 竟背信及違反信託、委任之債務，而將登記之抵押債權及抵押權移轉登記與胡彩靖， 上訴人因之有無法受償之損害等情，倘若屬實，則被上訴人將抵押債權及抵押權移轉 登記與胡彩靖之行為，兼具侵權行為及債務不履行之性質，揆諸上開說明，上訴人得 就侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權擇一行使。至於被上訴人就 信託財產為處分，對第三人完全有效，乃屬另一問題，究不得據以推論被上訴人未對 上訴人為侵權行為。原審以被上訴人將抵押權移轉登記與胡彩靖之行為完全有效而非 屬不法，及僅係屬被上訴人債務不履行之問題為由，認為對上訴人不構成侵權行為， 據為上訴人敗訴之判決，所持法律上之見解尚有違誤。上訴論旨指摘原判決不當，聲 明廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 六 日 最高法院民事第七庭 審判長法官 蕭 亨 國 法官 吳 正 一 法官 鄭 三 源 法官 楊 隆 順 法官 陳 淑 敏 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十三 日 Ｅ