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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五四二號 　　上　訴　人　欣鴻亞營造股份有限公司 　　法定代理人　黃陳毓芳 　　被 上訴 人　擎基工程有限公司 　　法定代理人　沈 崑 祿 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日臺灣高等法 院第二審判決（八十三年度上字第一五一九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 本件被上訴人主張：上訴人向中央氣象局承包新建大樓工程，將其中基礎工程之連續 壁工程三十三單元，轉與伊承作。伊已於民國八十二年四月十四日完工，詎上訴人積 欠工程款新臺幣（以下同）一百十九萬九千五百零九元不付等情，求為命上訴人如數 給付，並加付遲延利息之判決。 上訴人則以：系爭工程依約應於八十二年三月八日完工，被上訴人遲至同年四月十四 日始完工，應罰款七十四萬七千八百六十三元，加計伊所受逾期機具租金損失九十二 萬五千元，合共應給付逾期罰款一百六十七萬二千八百六十二元。又施工不良，由伊 委請訴外人高仕工程有限公司（以下稱高仕公司）補強，支出工程費及材料費七十三 萬七千六百九十元，亦應由被上訴人賠償。被上訴人並應返還伊代墊之工程款四十四 萬五千五百九十三元。扣除上開錢款，被上訴人已無工程款可資請求，且應給付伊一 百六十五萬餘元等語，資為抗辯。 原審審理結果，以：上訴人於第一審自認尚有工程款一百十九萬九千五百零九元未付 。其後雖改稱：已付被上訴人工程款五千二百八十一萬六千八百五十元，超過其應得 之工程款云云，惟提出為證之估驗請款單，並非付款收據，且金額超出兩造工程承攬 書約定之價款四百零四萬二千五百元過多，自難憑以推翻其自認。上訴人雖又辯稱： 被上訴人施工逾期云云。惟系爭工程承攬書僅約定自八十二年二月三日開始施工，完 工日期則空白，且於工程範圍欄內約定：「兩組ＭＡＳＡＧＯ施工，每天至少一單元 ，可能的話，二天施作三單元」，又於所附詳細表說明欄約定：「⒈甲方（即上訴人 ）提供鋼筋、鋼筋籠製作預拌混凝土、吊車（含操作手二十四小時配合）、怪手、土 車、土方運送ＭＨＬ機組。機械修繕由乙方（即被上訴人）處理，甲方付款。⒉甲方 提供施作連續壁一切器具、五金及水電等材料」，而於被上訴人施工一週後，因ＭＡ ＳＡＧＯ機組租金問題，出租廠商撤回其中一組，僅一組施作，致影響工程進度，為 上訴人不爭之事實。是則被上訴人縱然遲延，亦係上訴人未能提供足夠機組所造成， 自不得責令被上訴人負擔遲延責任。上訴人以被上訴人遲延為由，主張扣除遲延罰款 一百六十七萬二千八百六十二元，尚乏依據。又被上訴人所施作編號五、十、五七、 五五、三、一一共六單元連續壁貫入深度不足，應切除鋼筋籠予以補強，第四七、五 一、六一、七、五九單元混凝土用量不足，少於百分之九十，亦應補強，經上訴人委 請高仕公司施作補強工程，支付補強工程費用七十三萬七千六百九十元，連續壁方始 符合規範要求，有柏森建築師事務所函及高仕公司服務費用明細表可證，並有高仕公 司員工黃景路之證言可按。上開連續壁工程因被上訴人施作不良，致有瑕疵，應予補 強，固非虛假，惟依民法第四百九十三條第一項、第二項規定，工作有瑕疵者，定作 人應定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人始得自 行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用。上訴人雖辯稱曾口頭催告被上訴人限 期補正，然為被上訴人所否認。上訴人所舉證人胡耀輝、張加松、黃淑雯並不能為有 利證言，所提出「連續壁施作有問題之單元彙整表」，僅能證明曾告知瑕疵存在而已 ，不能證明曾定期催告修補。上訴人自行修補瑕疵支出之費用，自不能依上開規定， 請求被上訴人償還。上訴人又辯稱：系爭工程承攬書承攬條款第七條、第十條之約定 ，已排除上開法條之適用云云。惟其第七條約定「承攬人因施工不良或施工錯誤拆除 重作，甲方概不予補償，至所有甲方之材料損失乙方應予按實賠償之」等語，係對施 工不良或錯誤，拆除重作，應由何方負擔損失為約定，並未約定如施工不良致生瑕疵 ，上訴人得不經催告，自行修補。其第十條約定：「承攬人不聽指示或有偷工減料情 事者，所有甲方因此蒙受之一切損失，概由承攬人負責賠償」等語。上訴人並未證明 被上訴人有偷工減料或不聽指示之行為，亦難以此條款相繩，令被上訴人賠償其修補 費用。至於上訴人辯稱：代被上訴人墊付工程款四十四萬五千五百九十三元乙節，則 為被上訴人所否認，上訴人不能舉證證明，亦不能據以抵銷。從而，被上訴人請求上 訴人給付工程款一百十九萬九千五百零九元及自催告後之八十二年八月十八日起，加 付遲延利息，即無不合，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決 ，駁回其上訴，經核於法尚無違誤。查上訴人於上訴第三審後始辯稱：ＭＡＳＡＧＯ 機組係施工最後階段，受限於工地，不能兩組共同施工，始以一組施作。且系爭工程 總價係包括連續壁之施工費及被上訴人提供吊車之租金在內。關於施工費部分僅有三 萬七千八百八十一元未付，係因六一單元連續壁吊放失敗，重複施工，應予扣款所致 ，伊未積欠施工費等語，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定 ，本院不得審究。何況系爭一百十九萬九千五百零九元款項係包括工程款一十一萬八 千七百零三元，機械租金八十七萬三千六百元及保留款二十萬七千二百零六元，已據 上訴人於其提出之工程計算表中表明詳確（見一審卷一三頁、四八頁）。上訴人此項 答辯，顯無可採。上訴論旨，併就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決 不當，聲明廢棄，不能認為有理由。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一 項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 八 日 最高法院民事第六庭 審判長法官 吳 啟 賓 法官 謝 正 勝 法官 劉 福 來 法官 黃 熙 嫣 法官 吳 正 一 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十九 日