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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二五八九號 　　上　訴　人　甲○○ 　　訴訟代理人　林辰彥律師 　　複 代理 人　洪維煌律師 　　被 上訴 人　乙○○ 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十五年二月十四日台灣高等法 院第二審判決（八十四年度上字第一六○二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由 本件上訴人主張：被上訴人之子劉正華於民國八十三年五月六日向伊借款新台幣（下 同）五百萬元，並以被上訴人所有坐落新竹市○○段○○○號、九七四－一號土地及 其上門牌新竹市○○街○○○巷○弄○○號房屋供伊設定本金最高限額八百萬元之抵 押權。嗣清償期屆至，劉正華未為清償，經伊聲請法院拍賣系爭抵押物。被上訴人為 免於拍賣，於八十四年三月二十六日與伊成立和解，約定由被上訴人給付伊四百十萬 元，伊則撤回強制執行之聲請。被上訴人因而交付面額一百十萬元支票及三百萬元本 票各一紙於伊，詎伊依約定撤回強制執行之聲請後，被上訴人僅付款一百十萬元，尚 餘三百萬元未付，系爭本票經提示亦不獲付款等情，爰依票據及和解之法律關係，求 為命被上訴人給付伊三百萬元及自八十四年六月二十五日起至清償日止加付法定遲延 利息之判決。 被上訴人則以：伊子劉正華於八十三年五月間竊取伊之系爭房地所有權狀、印章、身 分證，勾串訴外人鄭經傳、王群福等人虛設系爭抵押權，所得借款交由王群福花用。 嗣上訴人聲請拍賣抵押物，伊為免於拍賣，不得已與上訴人及王群福、鄭經傳和解， 約定由伊給付上訴人一百十萬元，另以伊之房屋向銀行貸款三百萬元返還上訴人，惟 貸款利息應由王群福負擔，另外九十萬元則由鄭經傳負責返還。因王群福、鄭經傳避 不出面，上訴人未能覓得王群福、鄭經傳簽立和解書，和解契約尚未成立，伊無給付 系爭三百萬元之義務等語，資為抗辯。 原審以：上訴人主張之右揭事實，有本票、和解書、土地及建物登記簿謄本可稽，並 為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟系爭和解書第一項記載：上訴人抵押權之設定 ，係被上訴人之子劉正華偷竊被上訴人所有權狀、印鑑、身分證等與王群福、鄭經傳 所為，借款五百萬元交王群福花用，被上訴人以後才知上情，今因上訴人拍賣抵押房 地影響被上訴人全家老弱殘障居住問題，願先與上訴人以和解方式解決；第二項記載 ：上訴人同意被上訴人返還四百十萬元。上訴人於取得被上訴人返還一百十萬元之支 票及本票三百萬元，開具收據後，將前所取得劉正華開具之本票、支票、借據等資料 返還被上訴人，並將向台灣新竹地方法院民事執行處聲請之八十三年度執字第四七一 ○號拍賣抵押物事件撤銷及設定抵押權塗銷後，被上訴人再向銀行設定抵押貸款，貸 款所得三百萬元給付上訴人，上訴人即將被上訴人開具之三百萬元本票返還被上訴人 ，不足之九十萬元由鄭經傳負責返還上訴人，被上訴人即將自訴等案撤回，每月貸款 之利息由王群福按月付清，以代替應付被上訴人借款五百萬元利息等語。又證人劉正 寬亦證稱：和解當日王群福、鄭經傳不在場，上訴人說要負責找他們來同意這件事云 云。足見本件和解內容非僅關於兩造之權利義務而已，雖和解契約中有關約定被上訴 人同意先給付上訴人一百十萬元，上訴人應先撤回強制執行之聲請，以供被上訴人向 銀行設定抵押權辦理貸款，且就原借款五百萬元之餘額九十萬元不向被上訴人為請求 部分，僅涉及兩造權義，固無待王群福或鄭經傳同意，然本件借款糾紛涉及被上訴人 向銀行貸款之三百萬元利息應由王群福負責，換言之，被上訴人係在由王群福負擔利 息之前提下，始願貸款三百萬元交付上訴人。就此部分之和解內容觀之，非經王群福 同意，契約即無從成立。茲上訴人既不能證明王群福已同意上開和解內容，則其請求 被上訴人給付系爭三百萬元及其利息，即屬無據，不應准許，因而廢棄第一審所為上 訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。 查上訴人在事實審主張：伊不認識王群福，不可能說要找王群福來簽和解書，實係被 上訴人所有之系爭房地即將被法院拍賣，所以說要先與伊和解，再找王群福蓋章，而 證人劉正寬於和解時並不在場，且係被上訴人所提自訴案件之代理人，所為伊要負責 找王群福同意之證言，係偏袒之詞，不足採信。又和解書第二項所稱每月貸款（三百 萬元）之利息由王群福按月付清，以代替應付被上訴人借款五百萬元利息云云，係被 上訴人與王群福間就償付借款利息之和解是否成立之問題，不能變動兩造間就五百萬 元借款以四百十萬元為返還之和解效力云云（見二審卷四一頁、四六至四七頁、五二 頁），攸關兩造間之和解是否業已有效成立，自屬重要之攻擊方法，原審未於判決理 由項下說明其何以不足採取之意見，遽為不利於上訴人之判決，顯有疏略。次查原告 於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者應得其同意； 又於言詞辯論時所為訴之撤回，應記載於言詞辯論筆錄，如他造不在場，應將筆錄送 達；他造於收受撤回筆錄之送達十日內未提出異議者，視為同意撤回，此觀民事訴訟 法第二百六十二條第一項、第三項、第四項之規定即明。本件上訴人依票據之法律關 係提起先位之訴，另依和解之法律關係提起後位之訴，有二個不同之訴之聲明，性質 上屬於預備訴之合併。被上訴人於八十四年八月八日在台灣新竹地方法院行言詞辯論 時已為本案之言詞辯論，上訴人於同年九月七日該法院行言詞辯論時以言詞撤回其先 位之訴，被上訴人不在場（見一審卷七二至七三頁、七七至七九頁），該法院未將上 開筆錄送達於被上訴人，揆諸前揭說明，即不生上訴人撤回其先位之訴之效力，法院 自應先就上訴人先位之訴為裁判，乃原審就上訴人先位之訴恝置不問，逕就其後位之 訴為裁判，亦有違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十一 日 最高法院民事第四庭 審判長法官 林 奇 福 法官 許 朝 雄 法官 曾 煌 圳 法官 梁 松 雄 法官 陳 國 禎 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 四 日