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最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二六六二號 　　上　訴　人　乙○○ 　　訴訟代理人　陳義鍫律師 　　　　　　　　胡宗智律師 　　被 上訴 人　甲○○ 右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十五年三月四日台灣高等法院 台中分院第二審判決（八十四年度重上字第三四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件上訴人主張：坐落台中縣大里市○○段○○○○○號田地（下稱系爭土地）為伊 所有，被上訴人無正當權源，占用系爭土地如第一審判決附圖（以下簡稱附圖）所示 （Ａ）部分土地面積○‧二一一一公頃，種植農作物，屢經催討，均未置理等情。求 為命被上訴人將附圖所示（Ａ）部分土地地上物剷除交還土地與伊之判決。 被上訴人則以：系爭土地原屬家產之一部分，民國四十八年九月八日伊父之兄弟分產 時，將附圖（Ａ）部分土地分配給伊父葉楊鑑耕作，嗣葉楊鑑將之交付伊耕作，伊非 無權占有等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其訴，係以：上訴人主張系爭土 地於民國四十二年間，政府依據實施耕者有其田條例徵收放領與伊父葉阿森，於同年 八月一日辦畢所有權移轉登記，嗣葉阿森於六十七年十一月廿九日以買賣為原因將之 移轉登記與訴外人吳資藝，吳資藝於六十九年四月二日又以買賣為原因移轉登記與上 訴人之事實，業據提出土地登記謄本為證。而附圖（Ａ）部分土地，原由被上訴人之 父葉楊鑑耕作，現由被上訴人占有中之事實，又為被上訴人所自認，並經第一審法官 督同台中縣霧峰地政事務所勘測現場屬實，有勘驗筆錄及土地鑑測成果圖在卷可按。 被上訴人抗辯，系爭土地於四十二年八月一日辦理放領時，雖登記為葉阿森所有，惟 為家產之一部分，四十八年九月八日分產時將附圖（Ａ）部分土地分配與被上訴人之 父葉楊鑑等語，並提出分𨷺書影本為證。查該分𨷺書雖僅執筆人劉紹春蓋章，其餘葉 楊鑑、葉阿森、葉鏡波三兄弟及其父葉阿灶，見分族戚葉連旺均未蓋章，但確係葉阿 灶徵求葉楊鑑等三兄弟同意後書立，劉紹春有將內容唸給大家聽，因信任代筆人且認 為已寫好就可以，沒有想到要蓋章等情，業據證人葉鏡波證述在卷。分𨷺書係債權契 約，當事人間意思表示一致即發生效力，不因當事人未蓋章而受影響。次查分𨷺書所 附分𨷺書明細表有關水田放領部分記載為共一‧六九八一甲，並未記載地號面積，且 分配亦僅記載除酌留○‧四四三七四甲外，兄弟各得○‧四一八一甲，未詳記分配之 地號、位置，惟書立分𨷺書時，葉阿灶家產放領之水田部分共有六筆，即五六四－六 號○‧七四五四甲，五六四－一號○‧一七○○甲，五六四－三號○‧一九八三甲， 五六四－五號○‧四四三七甲，五六四－八號○‧○二七九甲，五六九－二號○‧一 一二八甲，面積適為一‧六九八一甲。其中五六四－六號以葉阿森名義承領，五六四 －一號以葉楊鑑名義承租，其餘四筆以葉阿灶名義承領，有土地登記謄本及私有耕地 租約書附卷可按，與分𨷺書記載相符。又因葉阿森名義承領之系爭土地，超出其應得 面積，乃於書立分𨷺書後一個月，至現場以布尺丈量，將系爭土地如附圖（Ａ）部分 交應得人葉楊鑑占有等情，業據葉鏡波證述在卷。附圖（Ａ）部分土地在分產後一直 由被上訴人之父耕作，亦據與系爭土地相鄰之地主姜桶結證無訛。葉阿灶於五十六年 八月廿二日死亡，葉楊鑑等兄弟於六十三年十月廿二日辦理繼承登記，五六四－三、 五六四－八、五六九－二號土地（建地）登記與葉楊鑑，五六四－五號土地登記與葉 鏡波，而系爭土地未動，有土地登記謄本可按。上訴人之父葉阿森並無因繼承而取得 葉阿灶名下之土地，如系爭土地非葉阿灶之家產，則葉阿森未繼承葉阿灶之遺產，顯 與習俗有異。參照被上訴人及證人葉鏡波之陳述，五六九－二號建地，雖登記與葉楊 鑑，但其中○‧○五甲於分𨷺時分配與葉鏡波，嗣葉楊鑑出賣時亦有將賣得價金分配 與葉鏡波，如系爭土地非葉阿灶之家產，依繼承登記所得葉楊鑑為○‧三三九甲，葉 鏡波為○‧四四三七甲，葉楊鑑遠較葉鏡波少，何以尚須將建地之一部給與葉鏡波， 乃以其尚分得附圖（Ａ）部分土地所致，至為明顯。系爭土地於六十七年十一月廿九 日，葉阿森以買賣為原因移轉登記與訴外人吳資藝，再於六十九年四月廿四日以買賣 為原因移轉登記與上訴人，其間吳資藝持有所有權一年五個月，吳資藝雖到庭證稱買 賣為真正，伊並有耕作附圖（Ａ）部分以外之土地云云，惟為被上訴人所否認，鄰地 地主姜桶亦證稱伊認識吳資藝，但從未見過吳資藝在系爭土地耕作，該土地一直由葉 阿森耕種等語，且吳資藝之妻與上訴人為同母異父關係，所為證言難免偏頗，又提不 出買賣相關資料，所為證言已不無疑問，而上訴人於本案起訴前向台中縣大里市調解 委員會聲請調解時又記載：「坐落草湖段五六四－六號土地○‧七二三○公頃為繼承 之財產」，直謂系爭土地為繼承而來，此有該市公所檢送之調解卷宗可稽。足見葉阿 森將系爭土地移轉登記與吳資藝，再移回上訴人係屬虛偽，此種類似「洗錢」手法所 為移轉登記，尤顯示分𨷺書為真正。系爭土地為葉阿灶之家產，分𨷺結果附圖（Ａ） 部分土地分配與被上訴人之父葉楊鑑，已可認定。上訴人抗辯伊非無權占有，即屬有 據等詞，為其判斷之基礎。 按所謂家產係家長與家屬公同共有之財產，為台灣之「舊慣」所採取之制度，惟我國 現行民法已無有關家產之規定，原審猶以台灣「舊慣」之家產觀念，為判決之基礎， 自屬可議。次查系爭土地既係政府依據實施耕者有其田條例徵收放領與上訴人之父葉 阿森，而後由葉阿森以買賣為原因將之移轉登記與訴外人吳資藝，吳資藝再以買賣為 原因移轉登記與上訴人。申言之，上訴人之父葉阿森係因徵收放領而原始取得系爭土 地所有權，則其所有權之取得，自非源自葉阿灶，從而葉阿森嗣又將系爭土地移轉登 記與訴外人吳資藝，吳資藝又移轉登記與上訴人，似與葉阿灶無涉。因此可否遽認系 爭土地為葉阿灶之家產，已分配與被上訴人之父葉楊鑑為由，而為上訴人不利之判斷 ，非無斟酌餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八 條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日 最高法院民事第一庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 楊 鼎 章 法官 李 慧 兒 法官 蘇 茂 秋 法官 顏 南 全 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十二 月 四 日